Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 65/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 288/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0007749
Procedimiento Ordinario 288/2017
Demandante: D./Dña. Araceli
PROCURADOR D./Dña. ANA RAYON CASTILLA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 65
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
Dª Carmen Álvarez Theurer
Dª María Prendes Valle
_________________________________
En la villa de Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 288/2017, interpuesto por Dª Araceli
, representada por la Procuradora Dª Ana Rayón Castilla, contra dos resoluciones del Tribunal Económico
Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de febrero de 2017, que desestimaron las reclamaciones
números NUM000 y NUM001 deducidas contra los acuerdos de la Agencia Tributaria que habían

desestimado las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones relativas al Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas, ejercicios 2009 y 2011; habiendo sido parte demandada la Administración General del
Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anulen las resoluciones recurridas.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.



TERCERO.- Por auto de fecha 3 de noviembre de 2017 se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose cumplido el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo el día 22 de enero de 2019, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajustan o no a Derecho dos resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de febrero de 2017, que desestimaron las reclamaciones deducidas por la actora contra sendos acuerdos de la Agencia Tributaria de fecha 5 de marzo de 2013, que habían desestimado las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones relativas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2009 y 2011.



SEGUNDO.- Los hechos relevantes para el análisis del presente recurso, acreditados documentalmente, son los siguientes: 1. - El 28 de septiembre de 2012 la actora solicitó ante la Agencia Tributaria la rectificación de sus autoliquidaciones referidas al IRPF, ejercicios 2009 y 2011, alegando que en ellas no había consignado determinadas pérdidas patrimoniales que, tras ser compensadas con las ganancias patrimoniales incluidas, arrojaban un mayor importe a devolver, reclamando por el ejercicio 2009 una cuota superior a devolver de 1.222,18 euros y por el ejercicio 2011 una cuota a ingresar inferior de 102,65 euros.

2.- Por sendos acuerdos de fecha 5 de marzo de 2013, la Agencia Tributaria desestimó dichas solicitudes, en ambos casos con los siguientes argumentos: '
PRIMERO. Considerando que este órgano es competente para conocer y resolver las cuestiones planteadas en este procedimiento.



SEGUNDO. De acuerdo con: Las pretensiones del obligado tributario son desestimadas por no encontrarlas ajustadas a derecho. Y ello en base a los siguientes hechos: El obligado tributario forma parte de grupo familiar propietario de sociedad Lolutiana Foundation domiciliada en Vaduz, capital del Principado de Liechtenstein. El Principado de Liechtenstein es país/territorio calificado como paraíso fiscal por el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, modificado por el Real Decreto 116/2003, de 31 de enero.

La sociedad Lolutiana Foundation es patrimonial, dedicándose a la gestión del patrimonio familiar mediante la compraventa de fondos de inversión internacionales.

Las pérdidas patrimoniales que el obligado tributario pretende incorporar a su autoliquidación son pérdidas originadas por venta de fondos en los que ha participado la sociedad.

El artículo 33.1 de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas define qué es una ganancia o pérdida patrimonial, y así, entre los requisitos que deben darse para considerar que se ha producido una pérdida patrimonial está la existencia de una alteración en la composición del patrimonio del contribuyente, algo que no se ha producido en el presente caso.

Por su parte, el artículo 95 de la Ley regula la imputación de rentas por socios o partícipes de instituciones de inversión colectiva constituidas en paraísos fiscales estableciendo que deben incluirse en la base imponible general las diferencias positivas de valoración, pero sin incluir en ningún momento las pérdidas presuntas no realizadas.

No habiendo presentado alegaciones, se confirma la propuesta.



TERCERO. Se acuerda desestimar la presente solicitud.' 3.- Esas decisiones han sido confirmadas por las dos resoluciones del TEAR de Madrid impugnadas en el presente procedimiento, con estos argumentos: '

CUARTO.- La única cuestión planteada en la presente reclamación consiste en determinar si la resolución desestimatoria de la solicitud de rectificación es conforme a Derecho. El reclamante es partícipe, junto a un grupo familiar, en una fundación (Lolutiana Foundation) domiciliada en el Principado de Liechtenstein, territorio considerado paraíso fiscal por el Real Decreto 1080/1191 de 5 de julio, modificado por el Real Decreto 116/2003 de 31 de enero. La sociedad Lolutiana Foundation gestiona un patrimonio familiar mediante la compraventa de fondos de inversión internacionales. De las operaciones de compra y venta de estos fondos han resultado pérdidas patrimoniales que el reclamante pretende incluir en su autoliquidación sobre el IRPF del ejercicio como pérdidas patrimoniales (saldo neto negativo de las ganancias y pérdidas patrimoniales) pendientes de compensar en futuros ejercicios en la base imponible del ahorro. A estos efectos el reclamante niega que la participación en la fundación sea equivalente a la participación en fondos de inversión domiciliados en un paraíso fiscal ya que, según alega, la fundación no es una sociedad ni una institución de inversión colectiva sino 'una entidad fiduciaria a través de la cual el contribuyente es titular real del 12,5% de una cartera de fondos de inversión depositados en bancos suizos.' El artículo 95 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, exige a los partícipes de fondos de inversión constituidos en paraísos fiscales que integren en la parte general de la base imponible del impuesto la diferencia positiva entre el valor liquidativo de la participación a fecha de cierre del período impositivo y su valor de adquisición. La Ley presume que, salvo prueba en contrario, esa diferencia positiva es del 15% del valor de adquisición. En cambio, no se computaría pérdida o ganancia alguna a efectos fiscales en el caso de fondos de inversión domiciliados en países no considerados paraíso fiscal sino en los supuestos de alteración patrimonial y, en estos casos serían computables en la base imponible tanto las ganancias como las pérdidas. En consecuencia, la normativa expuesta penaliza las estructuras opacas que utilizan territorios considerados paraísos fiscales, sin convenios de intercambio de información, para ocultar a la Hacienda Pública datos y relaciones con trascendencia patrimonial. El interesado ha mantenido una participación en un patrimonio financiero a través de una institución fiduciaria ajena al control y a los sistemas de información de la Hacienda espanñola. Por esto resulta llamativa la pretensión actora que intenta sortear esta penalización a las estructuras opacas precisamente mediante la invocación de su carácter fiduciario y pretende un peculiar levantamiento del velo que no puede encontrar fundamento jurídico alguno en nuestro Derecho tributario. No resultan aplicables a estos efectos los Reales Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, y 19/2012 de 25 de mayo.

En efecto, el apartado 6 de la Disposición final tercera de la segunda norma citada establece que '6. Cuando el titular jurídico del bien o derecho objeto de la declaración tributaria especial no resida en territorio espanñol y no coincida con el titular real, se podrá considerar titular a este último siempre que llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes o derechos con anterioridad a 31 de diciembre de 2013'.

Es decir, la Ley concede un limitado (y transitorio) 'levantamiento del velo', sólo a los efectos de la regularización tributaria especial y con dos requisitos: que se presente la declaración tributaria especial y que la titularidad real de los bienes se haga coincidir con la titularidad formal antes del 31/12/2013, ya que la finalidad es, precisamente, hacer que desaparezcan las titularidades ficticias y la interposición de entidades opacas. Ninguno de estos requisitos han sido acreditados por el reclamante.

En consecuencia, la titularidad de los fondos de inversión se atribuyen al interesado pero en calidad de fondos residentes en el territorio fiscal al que el interesado ha desplazado la titularidad formal de los mismos (Liechtenstein) y, habida cuenta de que la participación en la entidad fiduciaria (fundación o trust) no ha sido transmitida y, por consiguiente, no se ha producido una alteración patrimonial de la que puedan derivarse pérdidas o ganancias patrimoniales, las alegaciones actoras deben ser desestimadas.'

TERCERO.- La recurrente solicita en el escrito de demanda la anulación de las resoluciones impugnadas y de los acuerdos de los que traen causa.

Alega la actora a tal fin, en resumen, que junto con otros miembros de su familia es beneficiaria del 50% (no del 12,5% como dice el TEAR) del patrimonio depositado en la fundación privada Lolutiana Foundation, constituida el día 28 de marzo de 1994 en Vaduz, bajo la jurisdicción de Liechtenstein.

Afirma que en sus autoliquidaciones del IRPF, ejercicios 2008 a 2011, no incluyó las rentas derivadas de tal patrimonio, por lo que presentó declaraciones complementarias incluyendo esas rentas como titular real de esos activos, lo que fue aceptado por la AEAT en relación con los ejercicios 2008 y 2010, a pesar de que en dichas declaraciones fueron consignadas pérdidas patrimoniales pendientes de aplicar en ejercicios futuros, siendo incoherente que haya rechazado el mismo planteamiento respecto de los ejercicios 2009 y 2011.

Señala que no pretende la aplicación de los Reales Decretos-leyes 12/2012 y 19/2012, sino recibir el tratamiento que la Administración confiere a aquellas figuras jurídicas de naturaleza fiduciaria contempladas por otras jurisdicciones cuando las mismas no encuentran acomodo en nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso de los trusts de derecho anglosajón.

Añade que considera incorrecta la aplicación por el TEAR de las normas previstas para las IIC domiciliadas en paraísos fiscales ( art. 95 de la Ley del IRPF ), pues califica a dicha fundación como una institución de inversión colectiva residente en un paraíso fiscal cuando no cumple ninguno de los requisitos exigidos en el art. 1 de la Ley 35/2003 , pues no tiene por objeto la captación de fondos del público, ni tiene el carácter de instrumento de inversión abierto que caracteriza a las instituciones de inversión coletiva, sino que se utiliza para la gestión de un patrimonio familiar y en interés exclusivo de sus beneficiarios, miembros de una estructura familiar previamente designada en los Estatutos.

El Abogado del Estado, por su parte, se opone a las pretensiones de la recurrente con argumentos similares a los expuestos por el TEAR de Madrid en las resoluciones recurridas.



CUARTO.- Delimitado en los términos expuestos el ámbito del recurso, las cuestiones planteadas en la demanda ya han sido analizadas y resueltas por esta Sección en la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017 (ponente Sra. Ornosa Fernández), que desestimó el recurso nº 287/2016 , interpuesto por D. Bartolomé contra los acuerdos que habían denegado la rectificación de sus autoliquidaciones relativas a los ejercicios 2009 y 2011 del IRPF.

En consecuencia, los principios de unidad de doctrina, igualdad y seguridad jurídica exigen reiterar ahora los argumentos invocados en esa sentencia, que en el quinto fundamento jurídico dice lo siguiente: '

QUINTO.- Tal como se desprende de la demanda y del expediente administrativo el actor era partícipe, junto a un grupo familiar, en los ejercicios que nos ocupan, en una fundación (Lolutiana Foundation) domiciliada en el Principado de Liechtenstein, territorio considerado paraíso fiscal por el Real Decreto 1080/1991 de 5 de julio, modificado por el Real Decreto 116/2003 de 31 de enero.

La sociedad Lolutiana Foundation gestionaba un patrimonio familiar mediante la comopraventa de fondos de inversión internacionales.

El actor pretende que de las operaciones de compra y venta de esos fondos resultaron en esos ejercicios pérdidas patrimoniales que pretende incluir, por la vía de la rectificación de sus autoliquidaciones sobre el IRPF de los ejercicios 2009 y 2011 como pérdidas patrimoniales (saldo neto negativo de las ganancias y pérdidas patrimoniales) pendientes de compensar en futuros ejercicios en la base imponible del ahorro.

El actor ha mantenido durante varios años una participación en un patrimonio financiero, a través de una institución fiduciaria, sin que tal participación haya sido objeto de declaración en sus autoliquidaciones de IRPF, manteniéndose oculta a efectos tributarios y fiscales.

No nos encontramos en este caso ante ningún 'levantamiento del velo' en el sentido regulado por los Reales Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, y 19/2012 de 25 de mayo.

En el apartado 6 de la Disposición final tercera de la segunda norma citada se determina que '6. Cuando el titular jurídico del bien o derecho objeto de la declaración tributaria especial no resida en territorio espanñol y no coincida con el titular real, se podrá considerar titular a este último siempre que llegue a ostentar la titularidad jurídica de los bienes o derechos con anterioridad a 31 de diciembre de 2013'.

Se faculta así un limitado 'levantamiento del velo', sólo a los efectos de la regularización tributaria especial siempre que se presente la declaración tributaria especial y que la titularidad real de los bienes se haga coincidir con la titularidad formal antes del 31 de diciembre de 2013 y ninguno de tales requisitos se producen en este caso.

La titularidad de los fondos de inversión se atribuye al actor por la AEAT en calidad de fondos residentes en el territorio fiscal al que el interesado ha desplazado la titularidad formal de los mismos (Liechtenstein) y, habida cuenta de que la participación en la entidad fiduciaria no ha sido transmitida.

El actor solicita la rectificación de su autoliquidación de IRPF de los ejercicios 2009 y 2011, al objeto de incluir determinadas pérdidas patrimoniales sufridas por la fundación Lolutiana Foundation que tras compensarse con las ganancias patrimoniales declaradas implicarían un importe a compensar en ejercicios futuros en la base imponible del ahorro.

Sostiene el recurrente que es beneficiario, junto con los otros miembros de su familia, de un 12,5% de un patrimonio, depositado en la citada fundación, con sede de Vaduz (Liechtenstein).

El artículo 95 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, exige a los partícipes de fondos de inversión constituidos en paraísos fiscales que integren en la parte general de la base imponible del impuesto la diferencia positiva entre el valor liquidativo de la participación a fecha de cierre del período impositivo y su valor de adquisición. La Ley presume que, salvo prueba en contrario, esa diferencia positiva es del 15% del valor de adquisición. En cambio, no se computaría pérdida o ganancia alguna a efectos fiscales en el caso de fondos de inversión domiciliados en países no considerados paraíso fiscal sino en los supuestos de alteración patrimonial y, en estos casos serían computables en la base imponible tanto las ganancias como las pérdidas.

Sin embargo, no hace falta en este caso ni tan siquiera acudir al art. 95 LIRPF y tratar de averiguar, con la escasa información facilitada por el recurrente, si la citada fundación Lolutiana era o no equiparable a una Institución de Inversión Colectiva, a efectos de la aplicación de lo establecido en dicho precepto.

Es más sencillo que todo eso. El actor no ha acreditado, en modo alguno, que haya sufrido las pérdidas que dice haber padecido en los ejercicios 2009 y 2011 la citada fundación, y por ello su participación en la misma, ya que la mera aportación de unas hojas con unos supuestos balances y unos extractos de cuenta, emitidos en un país considerado paraíso fiscal y opaco a efectos de intercambio de información tributaria, y esas hojas son los únicos documentos que obran en el expediente administrativo, por lo que no puede considerarse, a juicio de esta Sala, prueba alguna de tales pérdidas, prueba que le era exigible, por aplicación de lo establecido en elart. 105 LGT.

Además, debe recordarse al recurrente que la participación que ostenta en la citada fundación no ha sido transmitida, por lo que, con independencia de que la fundación haya sufrido hipotéticas pérdidas, lo cierto es que no se ha producido alteración alguna en la composición del patrimonio del actor que permita, conforme al art. 33 LIRPF , la imputación de una pérdida patrimonial.

Por último, debe destacarse que el hecho de que por la AEAT se hayan admitido, benévolamente, la producción de pérdidas en los ejercicios 2008 y 2010, en supuestos idénticos, sin duda beneficia al actor, pero en modo alguno vincula a esta Sala, ya que es preciso resolver siempre de acuerdo con la legalidad vigente.' Los argumentos que se acaban de transcribir son plenamente aplicables al caso que aquí nos ocupa y determinan el rechazo del recurso y la confirmación de las resoluciones impugnadas.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, si bien, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del reseñado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima por todos los conceptos la suma de 2.000 euros más el IVA si resultara procedente.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Araceli contra dos resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24 de febrero de 2017, que desestimaron las reclamaciones deducidas contra los acuerdos de la Agencia Tributaria que habían desestimado las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones relativas al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2009 y 2011, declarando ajustadas a Derecho las resoluciones recurridas, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93- 0288-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0288-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.