Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 651/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 539/2016 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº539/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 651/2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
Dª LOURDES PÉREZ PADILLA
En Valencia a tres de julio de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 539/16 interpuesto por D. Juan Miguel representado por el Procurador
D. JOSÉ ANTONIO PEIRÓ GUINOT contra la Sentencia nº 147/16 de fecha 24 de mayo dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº9 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº140/15, siendo
parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la
ABOGACÍA DEL ESTADO
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 9 de VALENCIA dictó Sentencia nº 147/16 de fecha 24 de mayo en Procedimiento abreviado nº 147/16 con el siguiente pronunciamiento: 1º Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto D.

Juan Miguel frente a la resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 02/02/2015 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 14/10/2014 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales formulada el 16/06/2014, alegando 'arraigo social'.

2º Imponer las costas a la parte recurrente .



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por D. Juan Miguel interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 3 de julio de 2018 teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la la Sentencia nº 147/16 de fecha 24 de mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº9 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº140/15 con el siguiente pronunciamiento: 1º Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto D.

Juan Miguel frente a la resolución de la Oficina de Extranjeros de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 02/02/2015 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 14/10/2014 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales formulada el 16/06/2014, alegando 'arraigo social'.

2º Imponer las costas a la parte recurrente .

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras delimitar el objeto de impugnación constituido por la Resolución de fecha 2-2-2015 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 14-10-14 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales formulada el 16-6-2014, alegando 'arraigo social'.

Siendo los hechos en los que se sustenta la denegación el informe evacuado por la Gerencia Territorial de Justicia conforme al cual constaban antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia de fecha 17-1-2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Carlet por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas ( art. 379.2 CP ).

Frente a ello reproduce las alegaciones del recurrente relativas a la extinción de la responsabilidad penal, por la cancelación de los antecedentes penalesbien a instancia del interesado o de oficio.

A continuación, la sentencia apelada reproduce el contenido de los arts. 26.1 y 31.4 de la Ley Orgánica en relación con el art. 35.5, en relación con la 'Situación de residencia temporal', También se remite a lo dispuesto en los arts. 124 a 128 del Reglamento de Extranjería destacando el art 123 (Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales) y 124 (Autorización de residencia temporal por razones de arraigo) y,en concreto, el párrafo segundo, y art. 128 y art. 66 del mismo Reglamento para concluir que, en la fecha de la solicitud, 16/06/2014 , los antecedentes penales no estaban cancelados, por lo que la denegación fundada en ese motivo estaba justificada.

Y por ello sostiene que la pretensión de la actora no debe tener favorable acogida por cuanto que: Consta que la pena de 6 €/día durante 4 meses fue extinguida el 05/04/2013 y el plazo para la cancelación, como pena menos grave ( art. 33.3 CP ) es de dos años; por tanto, a la fecha de la presentación de la solicitud, y aun teniendo en cuenta que la cancelación se produce de oficio, ésta no procedía.

En efecto, el art. 136 del CP dice:'1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos: a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



TERCERO : Frente a ello se alza D. Juan Miguel parte apelante quienesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: 1. Invoca la vulneración del art. 24 de la CE al realizar una interpretación arbitraria y contraria a derecho del informe de la gerencia territorial , así como la ausencia total de motivación en relación con los motivos alegados en el acto del juicio relativos a la cancelación de los antecedentes penales tal y como se alegó mediante el recurso de reposición interpuesto.

Destacando que el informe de la gerencia territorial en modo alguno acredita que el apelante tuviera antecedentes penales, informe que además no va firmando y que carece de consecuencias jurídicas limitándose únicamente a acreditar la existencia de la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas cometido el 12-1-2003.

Que por ello reitera que el citado informe se limita a informar sobre la comisión de un delito y las penas impuestas pero en modo alguno acredita la existencia de antecedentes penales.

2. Se invoca en segundo lugar la vulneración de los art. 136 y 137 del Cp por cuanto que las penas que le fueron impuestas en virtud de sentencia se extinguieron el 5-4-13 y el 15-9-13 , lo que significa que tratándose de un delito leve, al tener una condena inferior a doce meses, la cancelación procedería a los seis meses, esto es, el 15-3-2014, siendo de fecha posterior tanto la solicitud como la Resolución denegatoria y resultando que, en tales fechas, los antecedentes penales ya se encontraban cancelados.

3.Se refiere, en tercer lugar, al cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a la autorización de residencia solicitada y, en concreto, constando acreditada la permanencia continuada en España durante más de tres años conforme al certificado de empadronamiento aportado, y disponiendo de contrato de trabajo solicitando, sin más la íntegra estimación del recurso de apelación interpuesto y la correlativa revocación de la sentencia apelada.

Por su parte la Administración demandada como parte apelada se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladahabida cuenta del informe desfavorable obrante en el expediente administrativo siendo acorde, dicha denegación a la normativa aplicable.

Que por ello, concluye solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Consta en el presente supuesto la solicitud presentada el 16-6-2014 por el hoy apelante al amparo del art . 124. 2del RD 557/2011 , conforme al cual 2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años. Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

Encontrándonos así ante un permiso por circunstancias excepcionales, tal y como lo señala el art 123 del RD 557/2011 que bajo la denominación de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales señala que: 1. De conformidad con el art. 3 ,1 de la LO 4/2000, de 11 de enero , en atención a las circunstancias excepcionales que concurran, se podrá conceder una autorización de residencia temporal a los extranjeros que se hallen en España en los supuestos de arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades públicas o razones de seguridad nacional o interés público, previstos en los artículos siguientes .

En todo caso, es exigencia específicamente recogida en el supuesto del arraigo social invocado, carecer de antecedentes penales, resultando que, en el presente supuesto, al formularse la solicitud el apelante no aporta certificación de cancelación de los antecedentes penales con los que contaba en virtud de sentencia condenatoria de 17-1-2013 , tal y como se constata mediante el informe telemático emitido por el Registro central de penados, órgano competente para ello pese a ser cuestionado por el apelante, y que goza de plena eficacia para acreditar la vigencia de tales antecedentes penales al reflejar dicho informe la condena penal con la que cuenta el apelante por la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas con la pena de 4 meses multa a 6 euros día/multa siendo la fecha de extinción el 5-4-2013 y la pena de 8 meses de privación del permiso de conducir, siendo la fecha de su extinción el 15-9-2013, constatando en definitiva,y a través de dicho informe, la condena del apelante, la pena impuesta y la fecha de extinción de tales penas, anteriores a la fecha de presentación de la solicitud y correspondiendo,en su caso al apelante, aportar el certificado de cancelación de tales antecedentes penales derivados de la condena impuesta que en ningún momento ha sido negada por el apelante por más que cuestiona la validez del citado informe emitido, en definitiva, por el órgano competente para ello.

Es en sede de reposición cuando el apelante aporta solicitud de cancelación de dichos antecedentes penales presentada el 6-11-2014 , esto es, después de haber sido dictada la Resolución denegatoria impugnada y no constando, ni acreditando que en dicha fecha los antecedentes penales de los que disponía hubieran sido cancelados.

Frente a ello sostiene el apelante tras negar eficacia al informe obrante el expediente administrativo que la pena impuesta era leve y por ello la cancelación de los antecedentes penales tuvo lugar seis meses después, esto es el 15-3-2014, si bien es innegable que la solicitud de cancelación se presenta el 6-11-2014 en sede de reposición.

Es por ello que la sentencia apelada tras hacer una análisis exhaustivo de la normativa aplicable se remite a lo dispuesto por el art. 136 del CP en el que se establece expresamente un periodo de dos años para la cancelación de la penas que no excedan de 12 meses, por lo que en el presente supuesto teniendo en cuenta la fecha de la condena y de la extinción de las penas al formular la solicitud, los antecedentes penales no estaban cancelados.

Todo lo anterior debe conducir, sin más, a la íntegra desestimación del recurso de apelación planteado, al compartir esta sala, en su integridad, la fundamentación y razonamientos dados en la instancia y ello es así, porque efectivamente, y a pesar de las alegaciones vertidas por el apelante sobre la ineficacia del informe de la gerencia territorial para acreditar la existencia de antecedentes penales, la consideración como leve de las penas impuestas, la cancelación de los susodichos antecedentes en un plazo de seis meses desde la extinción de las penas y la aportación de la cancelación de tales antecedentes, nada consta en tal sentido atendiendo, en primer lugar a la constatación fehaciente y objetiva de la existencia de tales antecedentes penales en la fecha en la que se presenta la solicitud, antecedentes que no constan cancelados durante la tramitación del procedimiento administrativo pos más que ,a posteriori el apelante solicitó dicha cancelación, y el hecho de que tales antecedentes, de conformidad con el art. 136 precitado no se cancelaban hasta el transcurso de un periodo de dos años de manera que con independencia de la levedad de las penas o el cumplimiento de las mismas, no habiéndose producido la cancelación de dichos antecedentes en la fecha de las solicitud y correlativa denegación de la autorización solicitada procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmar, sin más a sentencia apelada.



QUINTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva expresa imposición en materia de costas conforme al art. 139 de la LJCA limitadas a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Miguel representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO PEIRÓ GUINOT contra la Sentencia nº 147/16 de fecha 24 de mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº9 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº140/15, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO Con expresa imposición de costas en los términos expresados en el Fdª 5º dela presente resolución .

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-