Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 651/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 734/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00651/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 734/2018
RECURRENTE: TIERRAS DE BODELÓN, S.L.
PROCURADORA: Dña. Paloma Telenti Álvarez
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL Y RECURSOS NATURALES DEL PRINCIPADO DE
ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 734/2018, interpuesto por TIERRAS DE BODELÓN, S.L.,
representada por la Procuradora Dª. Paloma Telenti Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. José
Manuel Martínez Moreno, contra la CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL Y RECURSOS NATURALES DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PILAR MARTÍNEZ CEYANES.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 7 de marzo de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales, por delegación del Consejero, de 5 de septiembre de 2018 por la que se revoca parcialmente la subvención concedida (importe 4.108,33 euros) porque el importe de ayuda abonado se encuentra sobrevalorado y los conceptos no son elegibles. Asimismo se acuerda en la misma resolución el reintegro parcial (importe 1.077,33 euros) más intereses de demora.

Se alega la nulidad de pleno derecho de la referida resolución solo en la medida en que procede a la revocación parcial de la subvención. Se sostiene dicha pretensión en los siguientes motivos, expuestos en síntesis: 1º/ Falta de notificación del Acuerdo por el que se inició el procedimiento de reintegro y consecuente omisión del trámite de audiencia y prueba en el procedimiento.

2º/ Infracción del procedimiento legalmente exigible en cuanto que fue a la vista de la solicitud del recurrente que la Administración calificó el gasto en maquinaria como elegible dictando la Resolución de 8 de noviembre de 2016 y concediendo la subvención. Se considera que dicho acto no puede dejarse sin efecto sin haber seguido el procedimiento de lesividad y subsiguiente impugnación en el orden contencioso-administrativo.

3º/ El gasto aprobado era perfectamente elegible en los términos en que se diseñaron las ayudas y en consecuencia la subvención concedida era correcta no habiendo lugar a su revocación parcial.

El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias sostiene la conformidad a derecho de la actuación impugnada.



SEGUNDO.- Son hechos de los que conviene partir y que derivan de la mera observación del expediente administrativo, los siguientes: 1º/ En fecha 13 de julio de 2016 se publica en el BOPA la Resolución de 7 de julio de 2016 de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales, por la que se aprueban las Bases reguladoras de las ayudas recogidas en la Submedida M19.2 del Programa de Desarrollo Rural 2014-2010 'desarrollo de las operaciones previstas en la estrategia de desarrollo local participativo' de los grupos de acción local en el periodo 2014-2010 modificado por la Resolución de 19 de septiembre de 2016, publicada en el BOPA de 28 de septiembre de 2016.

2º/ En fecha 1-10-2016 se publica el extracto de la Resolución de 28-9-2016 por la que se aprueba la convocatoria de ayudas para el desarrollo rural participativo FEADER del Grupo de acción local Bajo Nalón.

3º/ Formuladas solicitudes, entre ellas la de la empresa recurrente, se emitió propuesta 'de elegibilidad positivo para el expediente 2016.1.03.082.A.001 del Grupo de Desarrollo Rural Bajo Nalón' por el Jefe del Servicio de programación y Diversificación Rural en fecha 8-11-2016 (folio 295) aceptado en la Resolución de la misma fecha del Director General de Desarrollo Rural y Agroalimentación (folio 300).

4º/ La Resolución de 2-12-2016 concede la subvención en los términos fijados en el Anexo que, en relación a la entidad recurrente, se fijan en 4.108,33 para 2017.

5º/ En fecha 14-5-18 se emite informe técnico proponiendo la revocación parcial y el reintegro parcial de subvención (folio 395). Se refleja en dicho informe: 'se pudo comprobar que las inversiones realizadas en 2017 (una desbrozadora de mano y una desbrozadora hidrostática) no son gastos elegibles en esta submedida M08.2 de acuerdo con el punto 4 de las bases reguladoras'. Asimismo que se amplió el control a la totalidad del expediente para comprobar si existían más irregularidades habiendo hallado una diferencia entre las inversiones certificadas en la anualidad 2016 y las cantidades verificadas que determinaban la sobrevaloración de la ayuda en 1.077,93 euros (folio 396).

6º/ A la vista de este informe se dicta Resolución de 16-5-2018 proponiendo revocación parcial y reintegro parcial. Dicha resolución se intenta notificar en el domicilio de la empresa (c/ Nueve de mayo 9 4º) donde consta realizado un primer intento el día 29-5-2018 infructuoso por ausente y un segundo el 30-5-2019 por desconocido, devolviéndose al remitente y procediendo a su publicación en el BOE de 11-6-2018 (folios 406 ss.) 7º/ Emitida propuesta de resolución de revocación parcial en fecha 10-7-2019, se emite la Resolución definitiva que así la acuerda el 5-9-2018 que es notificada en el domicilio indicado el 19-9-2018 (folio 423).



TERCERO.- La primera cuestión que ha de resolverse es la relativa a la notificación de la Resolución por la que se acordaba el inicio del procedimiento de revocación y reintegro parcial de la subvención concedida.

Alega la entidad recurrente que resultaba improcedente la notificación edictal ya que el resultado del segundo intento de notificación, en el que se señaló como 'desconocida', resultaba erróneo al ser efectivamente el domicilio social de la empresa. Frente a tal alegación sostiene la Administración que existiendo dos intentos infructuosos en el domicilio designado y realizados en la forma establecida en el art 42 de la Ley 39/2015, resultaba correcto acudir a la notificación edictal.

Como ha quedado señalado en el anterior fundamento de derecho, se llevaron a cabo dos intentos de notificación a las 10,41 horas del día 29 de mayo y a las 17,25 del día 30 siguiente con resultado infructuoso. En tales circunstancias y conforme a lo establecido en el art 42.4 Ley 39/15, había de procederse a la notificación edictal a que se refiere el art 44, tal y como se llevó a cabo por la demandada. Por lo tanto y no habiéndose acreditado por la demandante ninguna incorrección en la realización material de las notificaciones no cabe colegir esta consecuencia por el solo hecho de que las comunicaciones, tanto antes como después de esos intentos infructuosos, se realizaran con normalidad en ese domicilio. El hecho cierto es que en la fecha en que se realizó el segundo intento (obligado al encontrarse ausente en el primeramente efectuado) se consignó como 'desconocido' sin haberse aportado prueba alguna que permita inferir que el funcionario de correos incurrió en ninguna irregularidad por lo que no cabe sino la desestimación de este motivo de impugnación.



CUARTO.- Distinta suerte ha de correr el siguiente motivo de impugnación. En efecto, es un hecho indiscutido que la Administración calificó como elegible el gasto en maquinaria solicitado por el recurrente en equipamientos y entre ellos '3 desbrozadoras' (folio 287) concediendo la subvención. Es una vez dictada la resolución de concesión, de 2-12-2016 cuando la Administración manifiesta que efectúa 'Re-ejecución del control administrativo realizado por el Servicio de Programación y Diversificación Rural sobre el control previo realizado por el grupo de acción social sobre la solicitud de pago se pudo comprobar que las inversiones realizadas en 2017 (una desbrozadora de mano y una desbrozadora hidrostática) no son gastos elegibles en esta submedida M08.2...'. En definitiva, lo que lleva a cabo la demandada es una revisión de la existencia de los requisitos precisos para el otorgamiento de la subvención, que es un acto favorable al interesado y que, por ende, no puede dejarse sin efecto mediante la mera cobertura de una denominada 're-ejecución de control'.

La jurisprudencia del TS ha puesto de manifiesto que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. En estos supuestos no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el art. 102 LRJPAC o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad (ex art. 103 LRJPAC) sino que el acto de otorgamiento de la subvención, inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico despliega todos sus efectos; y entre ellos, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ( STS de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004). En cambio, si se cuestiona la legalidad del acto inicial de concesión de subvención o el error al concederla, se trata de un supuesto de revisión de oficio; diferenciación de supuestos que se encuentra recogida en los arts. 36 y 37 LGS. En el caso, la causa esgrimida por la Administración para acordar la revocación parcial de la subvención es la invalidez de la concesión inicial, por lo que no concurre ningún supuesto de reintegro de la LGS tratándose, en todo caso, de un supuesto de anulabilidad que hubiera requerido la previa declaración de lesividad.

La STS nº 556/2018 de fecha 5 de abril de 2018 (rec. 3661/2015), ha señalado:' (...) El recurso cuestiona el procedimiento utilizado por entender que no es aplicable el procedimiento de reintegro sino el procedimiento de revisión de oficio o, más concretamente, la de declaración de lesividad, previstos en el artículo 36 y 37 de la Ley General de Subvenciones y 103 de la Ley 30/1992 . Este Tribunal ha sostenido que cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ( STS de 16 de mayo de 2007, rec. 9680/2004 ). Ahora bien, cuando lo que se cuestiona, como en el caso que nos ocupa, es la legalidad del acto inicial de la concesión de la subvención, o dicho de otra forma el error padecido al concederla, no estamos ante un supuesto de reintegro sino de revisión de oficio o declaración de lesividad porque lo que se pretende es declarar nulo un acto favorable por entender que su adopción fue contraria al ordenamiento jurídico. Tal diferencia se refleja también en la Ley General de Subvenciones, en cuyo artículo 36 contempla los supuestos de invalidez de la resolución de concesión por incurrir en algún supuesto de nulidad o anulabilidad de la decisión administrativa de concesión de la subvención, que debe ejercerse mediante la revisión de oficio o la declaración de lesividad; mientras que el artículo 37 regula las causas de reintegro en las que, a diferencia de las anteriores, se trata de incumplimientos de las condiciones u objetivos a los que se sujetó la concesión de la subvención inicialmente valida y ajustada a derecho. En definitiva, mientras que los supuestos excepcionales de reintegro previstos en el artículo 37 de la LGS están referidos a graves incumplimientos a posteriori que perjudican la finalidad de la subvención; por el contrario, los supuestos previstos en el artículo 36 hacen referencia vicios de nulidad y/o de anulabilidad en relación con el otorgamiento de la subvención, que descubiertos a posteriori ponen de manifiesto algún tipo de infracción que debió imposibilitar el acto de otorgamiento, lo que exige una previa anulación o una previa declaración de nulidad de pleno derecho. La única excepción es el motivo de reintegro previsto en el apartado a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido- que aparece referida a la validez de la decisión de concesión, pero en la que el error aparece inducido por la conducta del solicitante. Ambos procedimientos presentan notables diferencias tanto en su tramitación, plazos de prescripción como en los motivos en los que es posible fundar la decisión de fondo.

En los mismos términos cabe citar la sentencia, también del Tribunal Supremo, nº 917/2018, de fecha 4 de junio de 2018 (rec. 1121/2016).

De conformidad con lo expuesto, procede la estimación del recurso en cuanto hace a la revocación parcial por un importe de 4.108,33 euros en la medida en que se basa en consideraciones que implica la revisión de un acto anterior favorable al interesado. Y no cabe invocar, en contra de la solución adoptada, el precedente de la sentencia dictada por esta Sala (sentencia de 13-1-2014 en recurso 1996/2011) ya que en el supuesto de dicha sentencia se había declarado no subvencionable una determinada ayuda al evidenciarse que no había tenido como beneficiario a la entidad a la que iba destinada la subvención; supuesto alejado de la revocación a que se refiere el primer apartado de la resolución recurrida.



QUINTO.- El segundo apartado de la Resolución recurrida acuerda el reintegro por importe de 1.077,93 euros más intereses de demora correspondientes desde la fecha de pago de la subvención (29-12-2016).

La recurrente está conforme con el contenido de dicho apartado, en cuanto al pago del principal reclamado, señalando al efecto lo siguiente: 'Nada que objetar, por otra parte, en cuanto al fondo al reintegro parcial por importe de 1.077,93 euros resultado, por una parte, del hecho que, al acometer la ejecución efectiva, pueden resultar desajustes con las mediciones realizadas en el proyecto debido a ajustes en la ejecución y al hecho que en la factura correspondiente a una empresa pueden incluirse gastos no elegibles...'. Por lo tanto y refiriéndose este apartado al supuesto de verificación o control posterior a la subvención y no a una revocación de la misma, tal y como se admite por la misma parte recurrente, se está en el caso de mantener la conformidad a derecho de este segundo apartado.

Se discrepa del cálculo de intereses efectuado por la resolución recurrida y se invoca, a este particular respecto, la sentencia 404/2017 de esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias de 15-5-2017 (rec. 662/2016). Dicha sentencia, sin embargo, no contradice el contenido de la resolución en cuanto al pago de los intereses de demora a abonar. En efecto, el criterio de la Sala es sin duda el de la inexistencia de incompatibilidad alguna entre el art 38.1 LGS respecto a la reclamación de intereses de demora y el Reglamento de la UE 65/ 2011 de la Comisión de 27 de enero de 2011 pues tanto dicha sentencia como la anterior de 7-5- 2018 (rec. 1051/2016) ratifica la compatibilidad con la siguiente argumentación: ' Respecto de los intereses legales reclamados que se discuten, la entidad local recurrente estima que no procede su reclamación en aplicación del artículo 5 del Reglamento (UE) nº 65/2011, de la Comisión, de 27 de enero de 2011, que establece que los intereses se calcularán en función del tiempo transcurrido entre la finalización del plazo indicado en la orden de recuperación y la fecha de reembolso o deducción, plazo que no supera los 60 días, argumentación a la que se opone la Administración demandada aduciendo que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la Sala en la sentencia recaída en el recurso contencioso 363/2016, de 20 de marzo de 2017 , en el sentido de que no existe incompatibilidad entre la reclamación de los intereses de demora con lo establecido en el citado Reglamento de la Unión Europea, sentencia en la que se argumentaba que mientras la Ley General de Subvenciones en su artículo 37.1 señala que 'también procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento de pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerda la procedencia del reintegro', el Reglamento regula la recuperación de pagos indebidos, y señala que 'los intereses se calcularán en función del tiempo transcurrido entre la finalización del plazo de pago para el beneficiario en la orden de recuperación, que no podrá fijarse en más de 60 días y la fecha de reembolso o deducción', se refiere a la recaudación de la cantidad a reintegrar, de forma que en nada modifica a lo establecido en caso de revocación y reintegro de la ayuda que continúa siendo las previsiones contenidas en la Ley General de Subvenciones.'

SEXTO.-Dada la estimación parcial y no apreciándose los supuestos legalmente establecidos para la imposición de costas en el artículo 139. 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Paloma Telenti Álvarez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de 'TIERRAS DE BOLDELÓN S.L.', contra la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales de 5 de septiembre de 2018 por la que se revoca parcialmente la subvención concedida por importe 4.108,33 euros así como el reintegro parcial por importe 1.077,33 euros más intereses de demora desde la fecha de pago de la subvención, declarando: 1º/ La disconformidad a derecho de dicha resolución en lo que respecta a la revocación parcial que se anula y deja sin efecto 2º/ La conformidad a derecho de la resolución recurrida en cuanto al resto de su contenido.

No se hace expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.