Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 654/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 520/2016 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 654/18
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 520/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 26 de marzo de 2018
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 520/16 del recurso de apelación interpuesto por D. Juan contra Sentencia de fecha
20 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
5 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 559/15
y como parte apelada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el Procedimiento Abreviado nº 559/15 .



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 520/16.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 20 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Málaga, en el Procedimiento Abreviado número 559/2015. Esta sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 18 de agosto 2015 que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 12 de junio de 2015, que denegó la autorización de residencia solicitada por circunstancias excepcionales de arraigo familiar al ser padre de una menor español.

La sentencia de instancia, entendió que al tener antecedentes penales y constancia de una orden de expulsión el recurrente en el momento de solicitar la autorización, no resulta posible una autorización de residencia inicial, por aplicación del artículo 31.5 de la ley de Extranjería .

Alega el recurrente, los antecedentes penales no son motivo suficiente para denegarle el permiso solicitado, que solicitó una residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar del artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 ; que en este caso procede valorar el tipo de residencia que solicitó y las circunstancias del caso; que no se trata de una aplicación automática de los antecedentes penales; que es padre de un menor español y que la madre del menor también reside en España.

Añade que 'el ordenamiento ha querido diferenciar los supuestos de carácter excepcional de los ordinarios y dentro de los primeros también establece diferencias: en los casos de arraigo laboral y social regulados en el art. 124.1º y 2º específicamente se exige la inexistencia de antecedentes penales PERO NO LO ESTABLECE en cambio para el supuesto contemplado en el apartado 3º que es el arraigo familiar, donde podemos comprobar con su simple lectura que en estos casos el Reglamento no exige la inexistencia de antecedentes penales en el solicitante porque lo que está priorizando es el derecho del menor de nacionalidad Española a convivir con su ascendiente que, necesariamente ha de tenerlo a su cargo y o bien ha de convivir con él o bien ha de estar al corriente de su obligaciones paternofiliales.

Estos son los requisitos exigibles en el caso concreto y particular de arraigo familiar y ello constituye el motivo que nos lleva a impugnar la Sentencia'.

El Abogado del Estado interesa, por su parte, la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO .- La Sala no comparte el razonamiento del juez de instancia: aunque la autorización sea inicial, los antecedentes penales no impedirían automáticamente la concesión de la autorización, sino que deben apreciarse las circunstancias concretas de cada caso.

Examinando la normativa aplicable: El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone en el artículo 124 , relativo a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, lo siguiente:' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , relativo a la situación de residencia temporal, precepto aplicado por la administración demandada, tanto en su redacción vigente hasta el día 30 de junio de 2013 como en su redacción anterior, dispone lo siguiente: ' 1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia.

Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido... ' La cuestión será la relativa a la concreta valoración que se ha realizado de los antecedentes penales del actor como causa obstativa en la que se apoya la administración para la denegación del permiso de residencia solicitado al entender que tales antecedentes impiden la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar solicitada por el actor.



TERCERO.- En el caso presente, los antecedentes penales del actor se encontraban vigentes al tiempo de presentar su solicitud así como en el momento de dictarse la resolución denegatoria del permiso solicitado.

Procederá examinar, por tanto, si constituye un obstáculo automático para la concesión del mismo , por venir así impuesto en la norma de aplicación o, por el contrario, como sostiene el apelante, la regulación contenida en la Ley 4/2000 y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no impide la concesión del permiso de residencia por razones de arraigo familiar a pesar de que el solicitante tenga antecedentes penales.

El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente; a continuación, en su apartado segundo, refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar 'Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo', y 'Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.

No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

En el caso que venimos analizando el actor ha acreditado a través de los documentos por él aportados al expediente administrativo que es padre de una menor con nacionalidad española, y también se ha acreditado que convive con el menor, sin que se haya acreditado que el actor cumpla con sus obligaciones paterno filiales, aunque no se pueda interpretar que la mera presentación del certificado de empadronamiento conjunto con su hijo no sea suficiente a los efectos de acreditar la convivencia habida cuenta de que no existe prueba alguna que permita estimar que tal circunstancia no sea cierta.

Por tanto, la motivación expresada en la resolución administrativa y en la sentencia de instancia que entienden que procede la denegación de la autorización de residencia por razón de arraigo familiar solicitada por el hecho automático de que tenga antecedentes penales no puede estimarse acertada dado que estamos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , y en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011 .

En este sentido la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada en el marco de una cuestión prejudicial en el asunto C165/14, declara que el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional n de un tercer estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un estado miembro distinto del estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer estado tiene antecedentes penales'.



CUARTO.- Valorando las circunstancias del caso concreto: con remisión a los hechos probados de la sentencia que recoge los datos del expediente administrativo, el recurrente tiene antecedentes penales por haber sido condenado no una vez, sino dos por sentencias firmes , por conducir sin permiso y una de ellas además por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

En este caso debemos volver a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de septiembre de 2016, que declara que 'el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guardia y custodia exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

En el caso presente, consta que la hija española vive también con la madre de nacionalidad paraguaya pero con residencia legal en España, por lo que el recurrente no tiene la guardia y custodia exclusiva, ni por tanto la denegación de la autorización supondría la obligación del hijo de abandonar España.

En consecuencia, entiende la Sala que las dos condenas por sentencia firme implican una conducta suficientemente grave que justifica en sí la denegación de la autorización, de acuerdo con la normativa citada, no existiendo el obstáculo citado en el párrafo anterior, por lo que procede desestimar el recurso de apelación.



QUINTO.- con relación a las costas, se deben imponer por la desestimación del recurso ( art. 139.2 LJ) pero se limitan por la Sala a un máximo de 200 €.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia descrita en el fundamento jurídico primero, y debemos: Primero.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de primera instancia.

Segundo.- Imponer las costas de la segunda instancia al apelante limitadas a un máximo de 200 € La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Firme que sea la misma, remítase la resolución dictada junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, cuando el recurso pretenda fundarse en infracción de normas, de Derecho Estatal o de la Unión Europea, que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado; o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición establecida en el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional, en el supuesto de que el recurso se funde en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma; debiendo el mismo ser preparado ante esta Sala en el plazo de 30 días, que se contarán desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados antes mencionados, excepto el Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, que votó en Sala y no pudo firmar, haciéndolo por él el Presidente de la Sección Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.