Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 655/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 787/2017 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0003550
Recurso de Apelación 787/2017
RECURSO DE APELACIÓN 787/2017
SENTENCIA NÚMERO 655
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiséis de septiembre de 2018
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 787/2017 interpuesto por
D. Matías representado por la Procuradora D.ª Mónica Ana Liceras contra la Sentencia de fecha 23 de
junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el Procedimiento
Ordinario número 78/2016. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado del
Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de junio de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 78/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimo el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Matías contra las Resoluciones de 1 de octubre de 2014 y 28 de enero de 2016 de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid (expediente NUM000 ); sin declaración en cuanto a las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- La representación de D. Matías interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se revocase la sentencia apelada y se anulase la resolución administrativa recurrida y subsidiariamente que requiriera a la Administración para que realojase al recurrente y su familia o justificadamente actuase conforme a tal fin.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 20 de septiembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid dictada en el Procedimiento Ordinario número 78/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimo el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Matías contra las Resoluciones de 1 de octubre de 2014 y 28 de enero de 2016 de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid (expediente NUM000 ); sin declaración en cuanto a las costas procesales causadas'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Directora General de Control de la Edificación de fecha 27 de enero de 2016 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por D. Matías contra la Resolución de 21 de octubre de 2015 por la que se requirió al denunciado para que, en el plazo de un mes, procediera a la demolición de la construcción sita en el emplazamiento de referencia, advirtiendo que, de no hacerse así, se procedería en ejecución sustitutoria.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se dictase sentencia estimatoria que anulase la orden de demolición.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente. Parte de la naturaleza del suelo en el que está enclavada la edificación cuya demolición se ordena, tratándose de Suelo No Urbanizable de Protección de Vías Pecuarias (SNUP-1) según el PGOU, y concluye que es estos casos no resulta necesario el previo requerimiento de legalización de las construcciones efectuadas, pues de manera palmaria y evidente su legalización resulta imposible. Respecto del plazo prescriptivo general de cuatro años alegado, indica que no es aplicable y añade que por tanto no ha prescrito el expediente y además la alegación no solo carece de virtualidad sino que no queda desacreditada. Por último y en cuanto a la invocación del art. 47 CE, precisa que ningún tribunal puede ordenar a los poderes públicos el cómo u cuando intervenir en la marcha de las políticas.



SEGUNDO.- La parte apelante, D. Matías sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Reitera la omisión del requerimiento de legalización lo cual provoca la nulidad de pleno derecho.

En segundo lugar reitera la prescripción por el transcurso de cuatro años desde la terminación de las obras.

En último lugar invoca el art. 47 CE, y la obligación de los Poderes Públicos de proceder al realojo.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

En primer lugar se adhiere a la fundamentación de la sentencia apelada y resalta que el recurso de apelación carece de crítica de la sentencia y se limita a reiterar el contenido del recurso contencioso- administrativo.

En segundo lugar afirma que el art. 47 CE no exonera del cumplimiento de las normas urbanísticas.

Por último y en cuanto a la alegación de caducidad precisa que en el supuesto de que fuera aplicable el plazo de cuatro años, la parte actora no ha aportado prueba alguna capaz de destruir los datos consignados en los informes de las Administraciones Públicas que gozan de la presunción iuris tantum de veracidad.



CUARTO.- Procede examinar los motivos de apelación.

Respecto de la falta de requerimiento de legalización, procede desestimar el motivo de impugnación por los mismos argumentos de la sentencia de instancia, al ser obras manifiestamente ilegalizables y al habérsele dado audiencia previa como figura en el folio 5 del Expediente Administrativo. Así en la sentencia de 22/10/2014 (recurso 135/2013), dijimos: ' Así, la Sentencia de 29 de octubre de 1994 , declaraba que 'la regla general que preside el artículo 185 de la citada Ley del Suelo es que la restauración de la legalidad urbanística conculcada por obras determinadas sin licencia o contraviniéndola, precisa del previo expediente de legalización de las mismas, instrumentado mediante el requerimiento de la Alcaldía a tal efecto en que se otorgue el plazo de dos meses para dicha legalización, pero no es menos cierto que la misma jurisprudencia ( Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988 , así como la que recoge la Sentencia impugnada , de 30 de enero de 1985 , excepcionan dicho previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico'. Sin embargo, cuando el artículo 249 del texto refundido de la ley del suelo de 1992 utiliza la expresión 'previa la tramitación del oportuno expediente', está haciendo referencia sin duda a la necesidad, como regla general de previo requerimiento de legalización de las obras a quien las inició o terminó sin la previa licencia. Hay casos en que la ilegalidad de las obras o edificaciones puede ser patente, manifiesta (esto son conceptos jurídicos indeterminados que exigen su explicación y concreción), pero la realidad demuestra que en urbanismo raras veces lo ilegal aparece pacíficamente como manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. Los Planes de Urbanismo son reglamentos de gran complejidad y el análisis de cada caso de supuesta ilegalidad, incluso la que se muestra en principio como manifiesta y patente, bien merece 'la tramitación del oportuno expediente', el cual en estos casos no necesariamente debe dilatarse otorgando un plazo de dos meses (los artículos 248 y 249 no imponen precisamente dicho plazo), pues bastaría una previa audiencia en la que la Administración diera un breve traslado al interesado para que pueda afirmar su eventual tesis de legalidad de las obras que ejecutó aportando los documentos y pruebas correspondientes, habida cuenta que el traslado efectuado por la Administración, desde luego, habría de incorporar la documentación técnica o jurídica que fundamentara la actuación administrativa. Con la constancia documental (en el expediente administrativo) de esta fase de audiencia previa a la orden de demolición será posible a los tribunales enjuiciar la procedencia de ésta. En consecuencia solo en los supuestos en los que sea patentemente ilegalizables las obras llevadas a cabo puede con audiencia previa prescindirse del expediente regular que es el establecido en los artículos 193 a 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid'. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en sentencia de 19/11/2014 (recurso 682/2013).

En cuanto a la prescripción de la acción de restablecimiento de la legalidad, hay que hacer una precisión respecto de lo recogido en la sentencia de instancia. Sobre la no aplicación de plazo de prescripción alguno, debemos traer a colación lo ya manifestado por esta Sección en relación con otras construcciones levantadas en la misma Cañada Real sobre las que, también, se ha dictado orden demolición. Así, por todas, en la Sentencia de 22 de abril de 2015 (recurso de apelación 1184/2013) manifestamos: 'Respecto de la cuestión este Tribunal ha afirmado que el Ayuntamiento de Madrid puede y debe ejercer las acciones de restauración de la legalidad urbanística, que conforme a la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, le corresponden pero conforme a los mandatos y limitaciones de la ley y sostener la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística supone desconocer los conceptos 'espacio libre de parcela' y 'zona verde', que son propios del suelo urbano y no del suelo o urbanizable de especial protección. En la Comunidad Autónoma de Madrid incluso en suelo no urbanizable de especial protección las acciones de restauración de la legalidad urbanística están sometida al plazo de 4 años. En otras comunidades autónomas como en Valencia o Andalucía su legislación territorial ha extendido la imprescriptibilidad a las construcciones realizadas en suelos urbanizable de especial protección pero esto no ha ocurrido en Madrid. Esta doctrina esta expresa con claridad entre otras en la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de 22 de septiembre de 2011 dictada en el Rollo de Apelación número 533 de 2010 , en la que hemos señalado que la primera cuestión a dilucidar es pues, si la Cañada Real ha de ser o no considerada como 'zona verde o espacio libre'. Como dijimos ya en Sentencia de fecha 17 de Enero de 2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del T.S . en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado.

Por tanto, si bien las vías pecuarias son de dominio público, no forman parte del sistema general de zonas verdes y espacios libres en el PGOU, y por tanto, están sometidas al plazo común de caducidad de 4 años al que ya nos hemos referido. Desde el año 2008 el Tribunal ha venido reiterando en relación a las construcciones realizadas en la Cañada Real que la acción de restauración de la legalidad urbanística, están sometida al plazo de prescripción de 4 años, pues como ya indicó la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002 cuando indica que La inconstitucionalidad del artículo 255.1 del texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 existe, sin duda, cualquiera que sea la causa por la que haya sido ésta apreciada por el Tribunal Constitucional y determina que la norma inconstitucional no pueda ser aplicada para resolver la cuestión controvertida. Como 'ius superveniens' debe entrar en juego, a tal efecto, en las circunstancias concretas de este caso, el artículo 188 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 cuyo régimen sólo afecta a los actos de edificación y uso del suelo en terrenos calificados como zonas verdes y espacios libres por el planeamiento. No cabe asimilar a zonas verdes y espacios libres el suelo no urbanizable aunque concurra en él la calificación de protegido de protección de espacios naturales ( artículo 12.2.4 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) que es la única que se desprende de los autos, por lo que la sentencia debe ser casada. Ello se debe a que el artículo 255 de la texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo de 26 junio 1992 indicaba que los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el artículo 242 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes, suelo no urbanizable protegido o espacios libres quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en el artículo 248 mientras estuvieren en curso de ejecución, y al régimen previsto en el artículo 249 cuando se hubieren consumado sin que tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo', introduciéndose el concepto suelo no urbanizable protegido respecto de lo dispuesto en el artículo 188.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril que establecía que los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el art. 178 que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes o espacios libres quedarán sujetos al régimen jurídico establecido en el artículo 184 mientras estuvieren en curso de ejecución; y al régimen previsto en el artículo 185 cuando se hubieren consumado, sin que tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo'.

Y añadíamos: 'Por tanto para que opere la imprescriptibilidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística a que se refiere el artículo 200.1 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, es preciso el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 hubiera integrado la Cañada Real en el sistema general de espacios libres, dado que el concepto de zona verde está vinculado al suelo clasificado como urbano, y el Plan de Madrid no incorpora la Cañada Real a ningún sistema de espacios libres por lo que opera la caducidad para la acción de restauración de la legalidad urbanística que es la que ejerce el Ayuntamiento de Madrid ya que la acción de recuperación del dominio público no puede ejercerla el Ayuntamiento de Madrid pues no es el Titular de la Cañada Real, al corresponderle dicha titularidad Comunidad de Madrid'. Precisando lo anterior debemos analizar el motivo de la apelación que, ya hemos dicho, consiste en entender que ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido más de cuatro años desde la terminación de las obras pero esa alegación que en abstracto podría realizarse, no va acompañada de ninguna prueba documental o testifical que la apoye.

Por último y respecto de la invocación genérica del art. 47 CE en nada afecta a la legalidad del acto administrativo en el que únicamente se analiza la legalidad urbanística, ajena a políticas sociales.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 700 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Matías contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 78/2016.

Imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de Letrado de la parte apelada a un máximo de 700 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0787-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0787-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Natalia de la Iglesia Vicente