Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 655/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 123/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0011502
Recurso de Apelación 123/2020
Recurrente: D./Dña. Serafin
PROCURADOR D./Dña. PAULA DE DIEGO JULIANA
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 655/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 123/2020, que ha sido
interpuesto por don Serafin , representado por la Procuradora don Paula de Diego Juliana y dirigido por el
Letrado don Cesar Wilber Maldonado Quispe, contra la sentencia dictada en fecha de 18 de diciembre de 2019
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado
tramitados con el número 208/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Serafin interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid de 12 de marzo de 2019, denegatoria de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario.



SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 208/2019 de su registro.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, don Serafin interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó escrito de oposición.



CUARTO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 1 de julio de 2020, fecha en que se suspendió al haber planteado la Sala tesis a las partes.

Evacuado el trámite, con el resultado que obra en autos, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 23 de septiembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Serafin , nacional de Venezuela, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid de 12 de marzo de 2019, denegatoria de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, solicitada el 10 de enero de 2019 en calidad de descendiente mayor de 21 años a cargo de su madre, doña Filomena , de nacionalidad española.

La resolución de 12 de marzo de 2019 denegó la solicitud por las razones de orden público contempladas en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, al constarle 6 antecedentes penales y 5 antecedentes policiales.

El recurso contencioso administrativo se desestimó con base en los artículos 7 a 13 y 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, y la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de julio de 2008 y en varias sentencias de esta Sala, habiendo concluido que la conducta del demandante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Serafin solicitando la estimación del recurso de apelación y el reconocimiento de su derecho a la concesión de la autorización de residencia solicitada, a cuyos efectos alega falta de suficiente motivación a la sentencia, vulneración del principio non bis in ídem, y que reúne los requisitos para la concesión de la autorización de residencia, ha de ser descendiente a cargo de una ciudadana comunitaria y no existir objeciones de orden público habida cuenta de la extinción de su responsabilidades penales por cumplimiento de las penas y de que carece de procesos judiciales y de antecedentes policiales pendientes.

La Administración apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la Sala planteó a las partes la tesis de que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las mismas, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar la oposición al recurso de apelación, al poder concurrir causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo porque se interpuso contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, que no ponía fin a la vía administrativa, sin que se hubiese deducido recurso de alzada ante el Delegado del Gobierno en Madrid, según se expresaba en la instrucción de recursos del acto administrativo impugnado en el proceso de instancia.

Conviene recordar que, en materia de requisitos procesales determinantes de la inadmisibilidad, el criterio de los Tribunales ha de ser flexible y amplio, no sólo para lograr la plena garantía del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sino también porque el control de la actividad administrativa que se persigue con el recurso sólo puede conseguirse con el examen y decisión del problema litigioso en toda su extensión, aunque también es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando la declaración de inadmisibilidad se fundamenta en una causa legal.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008, al abordar la incidencia que la inadmisión del recurso contencioso administrativo podría tener en la vulneración del artículo 24 de la Constitución y, remitiéndose a la sentencia de 28 de diciembre de 2005, dijo lo siguiente: 'En cuestiones de inadmisiones ha de procederse siempre con suma cautela para evitar la conculcación del principio de la tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución y que las formalidades procesales, como enseña la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción, no pueden convertirse en obstáculos encaminados a dificultar el pronunciamiento de la sentencia acerca de la cuestión de fondo'.

Pero también se declaró en dicha sentencia que la interpretación antiformalista no puede llegar a excluir los propios mandatos del legislador, como han advertido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, refiriendo que en la sentencia de éste último de 16 de junio de 1994, dictada en recurso de apelación en interés de la Ley, se señalaba que: "Cuando un Tribunal aprecia, como es el caso, que el recurso de que conoce es extemporáneo, aunque sea por un solo día, no puede apelar a la levedad de este defecto para enervar la caducidad de la acción contenciosa- administrativa, que se produce por el transcurso del plazo legal para su ejercicio', ya que seguir este criterio y entrar a examinar el fondo del asunto 'conduciría a desconocer abiertamente el principio de legalidad - art. 9.3 de la C. E . - y a olvidar algo tan importante como es nuestra sumisión, en calidad de miembros integrantes del Poder Judicial, al imperio de la Ley - art. 117.1 de la C. E .-(...)'" Y añade la sentencia de 9 de mayo de 2008: '... manteniendo una doctrina errónea y gravemente dañosa para el interés general'.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia número 198/2013, de 2 de diciembre, declaraba: 'Sobre el derecho de acceso a la jurisdicción existe ya una consolidada doctrina constitucional que arranca de la temprana STC 19/1981, de 8 de junio , y está resumida, entre otras muchas, en las más modernas SSTC 148/2007, de 18 de junio ; 75/2008, de 23 de junio ; 133/2009, de 1 de junio ; 23/2011, de 14 de marzo ; 141/2011, de 26 de septiembre ; y 220/2012, de 26 de noviembre .

Conforme a esta doctrina, la decisión judicial limitativa de ese derecho no puede estar fundada, en primer lugar, en una interpretación de la causa legal aplicada que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable, o en cuya aplicación se aprecie que el órgano judicial ha incurrido en error patente sobre los hechos concurrentes. En segundo lugar, debemos comprobar, asimismo, si la causa esgrimida por el órgano judicial resulta, además, ajustada al principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales y que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión formulada. Hemos precisado que el control constitucional de las decisiones judiciales de inadmisión ha de verificarse en consecuencia de forma especialmente intensa'.

Si bien, en sus sentencias de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994, ya había declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en Derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurren los requisitos procesales pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan, entre ellas las relativas a los presupuestos legales de viabilidad del proceso y a la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo cuando, por no concurrir los mismos, la relación jurídico-procesal no se ha constituido válidamente, cuestión que es de orden público y que, por consiguiente, ha de examinarse con carácter previo a la de fondo, tanto a instancia de las partes como de oficio, en cualquier estado del proceso, incluido el recurso de apelación.

En este caso, el recurso contencioso administrativo se interpuso contra una actuación administrativa que no era susceptible de impugnación jurisdiccional, por lo que procedía declarar su inadmisibilidad. Por las siguientes razones: De conformidad con la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, 'las competencias en materia de recepción de comunicaciones o resolución de solicitudes en el ámbito del presente real decreto no expresamente atribuidas serán ejercidas por el Jefe de la Oficina de Extranjeros de la provincia en la que el solicitante tenga su domicilio'.

En lo no previsto en materia de procedimientos, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007, se remite con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos, a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y a su normativa de desarrollo.

Puesto que la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario se solicitó el 10 de enero de 2019, han de considerarse aplicables los artículos 259 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y los artículos 114.1 y 121.1 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme a los cuales la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid que denegó al apelante la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario no puso fin a la vía administrativa pudiendo a interponerse contra ella recurso de alzada ante la Delegación del Gobierno en Madrid.

Sin embargo, dicho recurso no fue interpuesto, sino que el recurso contencioso administrativo se dedujo directamente contra la resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid de 12 de marzo de 2019, que además había ganado firmeza al no haberse recurrido en alzada.

Como la precitada resolución no ponía fin a la vía administrativa y era firme, no hubo en este caso actuación administrativa susceptible de impugnación jurisdiccional en los términos establecidos en el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción.

Así las cosas, en aplicación del precepto citado y del artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional, es obligado considerar inadmisible el recurso contencioso administrativo, al haberse interpuesto el mismo contra una actividad no susceptible de impugnación en vía jurisdiccional y, en este estado del proceso, desestimar el presente recurso de apelación.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no ha lugar a formular condena la pago de las costas procesales, al haberse desestimado el recurso de apelación por los fundamentos expresados en la presente resolución, previos planteamiento de la tesis a las partes.

Vistos los preceptos citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Serafin contra la sentencia dictada en fecha de 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 12 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 208/2019 de su registro, la cual confirmamos por los fundamentos expresados en esta sentencia. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0123-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0123-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.