Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 656/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1612/2013 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 656/17
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº:1612/13 .
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a diez de abril de 2017
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 1612/2013 del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga
contra Sentencia de fecha 15/07/2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de
Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 808/2010 ; y
como parte apelada la mercantil Amcu, S.A.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación Sentencia/ Auto, de fecha 15/07/2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el procedimiento ordinario nº 808/2010.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte demandada , se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 1612/2013 .



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO . Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga, la Sentencia 255/13 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga recaída en los Autos de PO 808/10 en fecha 15 de julio de 2013 por la que se acuerda estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil Amcu, S.A. ' frente a la resolución dictada por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excelentísimo Ayuntamiento de Málaga el día 20 de octubre de 2010 en el expediente RTAU 103/07 por la que se acordaba desestimar la solicitud formulada por la parte recurrente de devolución de la indemnización económica sustitutoria abonada por la compra de excesos de aprovechamiento por un importe total de 36.663,54 euros IVA incluido' anulado el mismo y condenando a la Administración demandada a devolver a la recurrente la suma de 36.663,54€ con sus intereses legales desde el momento de su abono, el 19 de junio de 2007 hasta que tenga lugar la expresada devolución.



SEGUNDO . El Juzgador de instancia ha entendido que ' la solicitud de devolución de la cantidad ingresada al al amparo del artículo 64 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (que en ningún momento solicitó la parte que se ventilara como una devolución de ingresos indebidos) debía ser tramitada dentro de los procedimientos de revisión de oficio de actos que habían agotado la vía administrativa, y, en concreto, a la vista de lo manifestado en el primer folio de la solicitud formulada por la recurrente el 14 de septiembre de 2010 (folio 39 de expediente, en el que textualmente afirma que procedía 'la anulación del acto administrativo que dio lugar a la aprobación, tanto de la valoración urbanística del exceso de aprovechamiento urbanístico') , en el contemplado en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (o, cuanto menos, entender que se estaba ante una solicitud de revocación del acto administrativo al amparo del artículo 105.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común )- En ello insiste la parte en su demanda, al considerar que el acto es nulo de pleno derecho por concurrir causa de nulidad del artículo 62 (aunque es cierto que no concreta en cual de las allí reflejadas puede hallar encaje las circunstancias alegadas). Siendo, por tanto, que nos hallamos ante una solicitud de revisión de oficio del acto administrativo no sometida a plazo, máxime si se tiene en cuenta que, como tiene reiteradamente declarado Sala Tercera del Tribunal Supremo (a.e. Sentencias de 4 de diciembre de 1983 , 4 de diciembre de 1985 , 26 de septiembre de 1986 , 19 de noviembre de 1991 , 20 de septiembre de 2000 o 25 de junio de 2002 , entre otras) en los casos en que los actos administrativos estén afectados por una causa de nulidad de pleno derecho (como se alega), los mismos no puede reputarse firmes y consentidos ya que tal consentimiento no puede producirse con efectos jurídicos , al carecer los mismos de cualquier apoyo en derecho, ni siquiera aparente. ' Y añade que : ' La cuestión se constriñe a determinar si la transmisión de los citados aprovechamientos constituyen, como sostiene la parte, un enriquecimiento injusto de la Administración y si ello puede ser considerado como causa de nulidad del acto que aprobaba la transmisión. Pues bien, el artículo 62.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que los actos administrativos serán nulos en determinados supuestos, ente los que recoge (apartado f), aquellos en los que el mismo resulta que si el artículo 64 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía contempla la posibilidad de percibirse por parte de la Administración un precio en metálico a cambio de la transmisión de la totalidad o parte del aprovechamiento objetivo atribuido a parcelas o solares urbanos que exceda del aprovechamiento subjetivo correspondiente a su propietario o propietarios, tal derecho a exigir la referida cantidad se condiciona, necesariamente, a la previa transmisión de unos derechos de aprovechamiento urbanístico que ostente la Administración. En el caso que es objeto de estudio (y esto no resulta cuestionado por la Administración) el suelo sobre el que se pretendía edificar era urbano consolidado, de forma que la entidad recurrente disponía de la totalidad del aprovechamiento urbanístico. Partiendo de este hecho, parece difícilmente defendible que la Administración pudiera transmitir a la parte actora todo o parte del aprovechamiento objetivo atribuido a la parcela que excediera del subjetivo, ya que, como se ha expuesto, el propietario es titular de la totalidad del aprovechamiento (sin que existan diferencias entre el objetivo y el subjetivo. Así lo han considerado , por ejemplo, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 31 de marzo de 2005 -recurso 125/1999 - o 24 de enero de 2005 - recurso 123/1999 - ( citando al efecto las Sentencias Tribunal Constitucional 164/2001 y 54/2002 ), que razonan como, toda vez que el suelo urbano consolidado se haya excluido de las técnicas de reparto del artículo 14 de la Ley 6/1998 , el aprovechamiento urbanístico correspondiente al mismo debe ser todo el aprovechamiento lucrativo atribuido por el planeamiento al terreno de que se trate, sin que pueda limitarse a un porcentaje de aquél ni acudirse a técnicas definitorias de aprovechamiento promediados, que determinan la cesión de los suelos dotacionales.

Por tanto , el acto referido cuya anulación se solicitaba permitía a la Administración adquirir a la Administración un derecho patrimonial (el precio abonado) careciendo la misma de un elemento esencial para su obtención, esto es, una diferencia de aprovechamientos supuestamente transmitida y que resultaba inexistente. Justamente por ello la Administración debió, tras tramitar el oportuno procedimiento, anular el acto administrativo y acceder a la pretensión de la parte. Al no hacerlo así el recurso ha de prosperar, debiendo ser anulado el acto combatido y estimada la demanda. '

TERCERO . Debe hacerse constar que fué la propia actora quien instó en su día la compra del exceso de aprovechamiento de autos y ' solicita la transmisión directa por ese municipio del exceso de aprovechamiento , por el valor urbanístico asignado , conforme a lo dispuesto en el art. 64.1 de la LOUA, Ley 7/2002 de 17 de diciembre , al que muestra su conformidad, accediendo a ello la Corporación Municipal.

El 14 de septiembre la adquiriente se dirige a la GMU, Depto. de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento manifestando que como consecuencia de la Sentencia de la Sala 1592/10 de 4 de procede la resolución de dicha adquisición por anulación del acto administrativo que dió lugar a la aprobación, lo solicita en evitación de que se produzca un enriquecimiento injusto y considera que se ha producido silencio administrativo de carácter producido silencio administrativo de carácter positivo.

En base a esa solicitud la Gerencia Municipal desestima la solicitud fundamentalmente porque la solicitud de devolución constituye un acto consentido y firme.

Posteriormente en su demanda ante el Juzgado ya se refiere a la nulidad de pleno derecho y a los arts. 62 y 63.1 de la ley 30/92 , pero sin concretar cual es el aplicable ni siquiera la causa de nulidad, de las comprendidas en el art. 62 sería aplicable, no obstante en el suplico de la demanda se solicita ' dicte Sentencia anulando la misma y declarando la nulidad de la trasmisión directa por compensación económica sustitutoria como consecuencia de ser nulo de pleno derecho el la adquisición de aprovechamiento urbanístico (151,51 m2t) por no poder la Administración enajenar un aprovechamiento que le correspondía a mi representada, condenando a la Gerencia Municipal de Urbanismo a que devuelva a mi representada la cantidad de 36.663,54€, más los intereses legales desde el momento de su abono , el 19 de junio de 2007.'

CUARTO . Por su parte la Apelada alega vicio de incongruencia extra petitum o por exceso en la Sentencia de instancia 'en cuanto se ha pronunciado sobre una pretensión de nulidad de pleno derecho de un acto firme que ni ha sido oportunamente deducida por los litigantes y que además, ni siquiera ha sido objeto del pleito.' Añade que : ' Básicamente la Sentencia , estima el recurso por la que se desestimó la solicitud de devolución de un ingreso, aplicando, sin matices, una Sentencia -invocada por el demandante- del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, que trascribe en el fundamento de derecho tercero , y que venía a concluir lo siguiente ...devolución de ingresos indebidos es una figura restringida al ámbito tributario e inaplicable al urbanístico (y por tanto a los ingresos realizados para la transmisión de los aprovechamientos), pero nada impedía tramitar la solicitud de devolución como una petición de declaración de nulidad de pleno derecho del acto que aprobaba la citada transmisión.

Ahora bien, lo que no ha tenido en cuenta es que para tramitar la solicitud de devolución como una petición de declaración de nulidad de peno derecho del acto que había aprobado la citada transmisión, hubiera sido necesario que el recurrente hubiera invocado alguna de los supuestos , la nulidad del art. 62 de la Ley 30/1992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , Y HUBIERA INICIADO EL PROCEDIMIENTO DE NULIDAD Y NO EL DE DEVOLUCIÓN DE INGRESOS INDEBIDOS.

Sin embargo, en nuestro caso, y ello se puede comprobar fácilmente en el escrito presentado, en vía administrativa , por la parte actora y en los escritos demanda y conclusiones formulados en el pleito, en ningún momento se ha ejercido la acción de nulidad de pleno derecho al amparo del art. 102 de la ley 30/92 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues no solo no invocaba el referido precepto sino que además le faltaba un requisito esencial previsto en el apartado 3º de dicho artículo y es que dicha acción debe basarse en algunas de las causas de nulidad del art. 62.

Es más, si se hace una lectura detenida del referido escrito se puede comprobar que ni siquiera se hace referencia alguna a la resolución que aprobó la transmisión de aprovechamiento y en consecuencia difícilmente podía solicitar su nulidad. Lo que se solicitaba era la devolución de un ingreso efectuado en el expediente de otorgamiento de la licencia en base a la Sentencia de la Sala de Málaga de 21 de abril de 2010 y por un supuesto enriquecimiento injusto. Ante ello, esta Administración no desestimó la petición de devolución del ingreso sin más, sino que lo hizo de acuerdo con un motivador informe emitido por la Asesoría jurídica sobre los efectos de la Sentencia del TSJA, de 21 de abril de 2010 , significándole que la transmisión de dicho exceso fue aprobada mediante Resolución de 4 de julio de 2007 y que no consta que dicho acto administrativo haya sido recurrido , por lo que ha devenido consentido y firme, recordando al efecto el art. 73 de la L.J.C.A . y el art. 40.1 de la L.O.T.C .

Pero nada de ello ha sido sopesado por el Juzgador, sino todo lo contrario, pues con el objeto de poder aplicar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada al supuesto concreto que nos ocupa, hace un análisis absolutamente desvirtuado y de difícil comprensión jurídica, de los distintos escritos presentados por la parte actora tanto en vía administrativa como judicial, exponiendo lo siguiente: '....... a la vista de lo manifestado en el primer folio de la solicitud formulada por la recurrente el 14 de septiembre de 2010 (67 del expediente, en el que textualmente afirma que procedía 'la anulación del acto administrativo que dio lugar a la aprobación, tanto de la valoración urbanística del exceso de aprovechamiento urbanístico, como de la aprobación de la transferencia de aprovechamiento urbanístico'), en el contemplado en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (o, cuanto menos, entender que se estaba ante una solicitud de revocación del acto administrativo al amparo del artículo 105.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). En ello insiste la parte en su demanda, al considerar que el acto es nulo de pleno derecho por concurrir causa de nulidad del artículo 62 (aunque es cierto que no concreta en cual de las allí reflejadas puede hallar encaje las circunstancias alegadas.) Es decir el Juez, aprovechando una invocación genérica respecto a la anulabilidad del acto administrativo, expuesta en el escrito de solicitud de devolución de ingreso, y a la mera trascripción del art.

62 de la ley 30/92 en la demanda, entra de lleno a aplicar la nulidad del acto de aprobación de la transmisión de aprovechamiento, incurriendo en el vicio de incongruencia extra petitum y desviación procesal, con la consiguiente indefensión que ello le ha supuesto a esta Administración. ' También expresa que ' ' Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En nuestro caso, a la Administración se le ha privado de la oportunidad de tramitar, en vía administrativa, el procedimiento previsto en el art. 102 de la Ley 30/1992 con el previo y preceptivo informe del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía y, en la vía contencioso-administrativa, se le ha sustraído de un verdadero debate contradictorio, acerca de si se daban o no alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho...

Si realmente la parte actora hubiera concretado alguno de los supuestos previstos en el art. 62 de la Ley 30/1992 , hubiéramos podido rebatirlos convenientemente en primera instancia, pero además se da la circunstancia de que no concurre ninguno de ellos. ' Asimismo considera la apelada que la Sentencia infringe la doctrina jurisprudencial que prohibe la aplicación de oficio por el Juez de la nulidad de pleno derecho y que también infringe la doctrina que aplica criterios restrictivos en la interpretación de los supuestos de nulidad radical así como la que prohibe una interpretación expansiva del supuesto de nulidad previsto en el apdo. f) del art. 62 de la ley 30/1992 .

Entiende también que se han infringido los arts. 73 LJCA y 40.1 LOTC y el principio de seguridad jurídica y que se ha apartado del criterio seguido por otros Juzgados en asuntos idéntidos.



QUINTO .- El art. 102 de la Ley 30/92 dispone que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1. Por su parte, el apartado 3 dice que el órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

En relación con la normativa reproducida conviene dejar sentado que la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas como lo son la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62 de la Ley 30/92 .

Procedimiento que, por otra parte, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, solo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en la Ley constituyen verdaderas causas tasadas y esta limitación permite que la Administración pueda hacer un juicio liminar sobre la pertinencia del propio procedimiento, como ha ocurrido en el caso que juzgamos. Juicio liminar que encontró expreso acomodo en dicho art. 102 al prever expresamente la posibilidad de inadmisión de las solicitudes de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, sin necesidad de recabar el informe del Consejo de Estado.

Tal decisión inadmisoria puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero en el caso de estimarse el recurso por la improcedencia de la decisión la consecuencia no se puede resolver sobre el fondo del asunto pues ni la Administración se ha podido pronunciar previamente, ni se ha oído al Consejo de Estado, cuyo dictamen es preceptivo.

No está tampoco de más tener en cuenta, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2015 , que con carácter general, el régimen jurídico de aplicación a la revisión de oficio previsto en la Ley 30/92 resultó reforzado tras la reforma por Ley 4/1999, mediante su caracterización como un verdadero procedimiento de nulidad, que resulta cuando la invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho.

Como indica el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de febrero de 2017 (Rec. 91/2016 ).

'Conviene recordar que el artículo 102 LPAC tiene como objeto facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental, ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia. Más la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino solo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 .

Como nos recuerda nuestra sentencia de 14 de abril de 2010 (rec. 3533/2007 'La solicitud por parte de un interesado de que la Administración declare de oficio la nulidad de un acto administrativo supone ya, en principio, una previa inacción por parte de dicho interesado, que no interpuso en su momento el correspondiente recurso contencioso-administrativo en el que hubiera podido alegar todo cuanto a su interés conviniera. Esto explica que la revisión de oficio se circunscriba a causas tasadas de nulidad de pleno derecho y que haya de ser interpretado de forma rigurosa'. Esto es, la revisión de oficio no es remedio para revisar los actos anulables, sino para los actos nulos de pleno derecho (los del art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 Noviembre , de Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.).

A este respecto, y en relación con el alcance y naturaleza de la revisión de oficio del Art. 102 de la Ley 30/1992 , ha de traerse a colación la doctrina de la STS de 5 de mayo de 2005 , que establece que: '(...) debemos recordar que el Art. 102.1 de la Ley 30/1992 configura la revisión de oficio con un carácter excepcional , que únicamente debe ser utilizada cuando realmente se detecten vicios que hagan precisa la retirada del acto del mundo jurídico'.

Y añade esta Sentencia : ' Conviene señalar que la nulidad de pleno derecho de actos administrativos que tengan un contenido imposible, es trasunto en el régimen de dichos actos del principio que expresa el artículo 1.272 del Código Civil para los contratos. La nulidad de actos cuyo contenido sea imposible ha sido apreciada siempre con suma prudencia por la doctrina y la jurisprudencia , que trata de evitar que se amplíe inadecuadamente el supuesto legal a cualquier acto desprovisto de fundamento jurídico para ser dictado.

Sobre los requisitos de la imposibilidad, hemos señalado que la imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( art. 48.1 LPA y 83.2 de la LJCA ); la imposiblidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto.

Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encieran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. Por fin, la jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación , ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias nº 6 de Nov.1981 Y 9 May. 1985 ).

Pero antes de entrar en otras cuestiones debemos determinar si es posible sin haberse observado un procedimiento administrativo dirigido a determinar la nulidad del acto que el Juez la declare directamente sin expediente administrativo previo.

Para ello hemos de partir de la STS de 7 de mayo de 1992 dictada en unificación de doctrina cuando exponía , en el contexto del art. 109 de la LPA de 17 de julio de 1958 que: '

TERCERO.- La acción de nulidad se ha configurado , en la exégesis del art. 109 citado, tanto doctrina como jurisprudencialmente, como autónoma , diversa de los recursos en cuanto a plazo preclusivo de impugnación, y distinta también de la mera denuncia y de la petición graciable de los particulares; se trata aquí de un medio impugnatorio de propias características que vincula, en principio, a la Administración autora del acto declarativo de derecos o del Reglamento de iniciar un procedimiento revisorio, seguirlo por sus trámites y concluir mediante la adecuada resolución expresa, que habrá de ser concordante con el sentido del dictamen previo y preceptivo del Consejo de Estado dada la naturaleza obstativa de esta consulta. Ha de añadirse, de una parte, que esta resolución finalizadora del procedimiento revisorio es susceptible de control jurisdiccional en vía Contencioso Administrativa, y por otro lado, que la nulidad absoluta predicable de las normas reglamentarias se somete al mismo régimen jurídico, que aquí no se excepciona por el art. 153 de la Ley General Tributaria , bien que con la matización procedimental de la aplicación en lo pertinente, de la regulación contenida en la vieja y aún vigente O. 12-12-1960. La Jurisprudencia ha entendido que en los supuestos de total inactividad en que la Administración, frente a la acción de nulidad del particular, daba lugar a denegación presunta por silencio, así como en los casos de resolución expresa denegatoria que, de una forma u otra, rechazaba la petición de nulidad y no la sometía al trámite previsto en el art. 109, de audiencia de los afectados y dictamen preceptivo y vinculante (en rigor cuasi-vinculante) del Alto cuerpo Consultivo, ha entendido que lo procedente, una vez recurridos en vía Contencioso Administrativa estos actos administrativos denegatorios, no era el examen directo de la validez del acto o de la norma o de su pretendida nulidad radical sino el que la Administración sometiese la petición o acción al procedimiento formal revisorio que dice el precepto, recabado el dictamen del Consejo de Estado y resolviendo en consecuencia. Una solución contraria, como la adoptada por la sentencia ahora impugnada, no encuentra apoyo en el principio de tutela judicial efectiva ni en el de economía procesal, pues no nos hallamos en presencia de impugnaciones frente a actos administrativos sobre los que se cuenta ya con elementos de juicio para, sobreponiéndose a un entendimiento formalista del carácter revisor de esta jurisdicción, enjuiciar su validez, ni frente a pretensiones resarcitorias puras y simples, en las que alguna antigua Sentencia, como la de 16-11-1974 , superó la aussencia de trámites-y entre ellos el de informe del Consejo de Estado- para decidir el fondo, es decir, si procedía o no indemnización para reparar la lesión ocasionada a los particulares, pues se trata de un supuesto, el ahora analizado, en que la acción de la nulidad que en sí comporta un cierto régimen privilegiado, pues en lo concerniente a Reglamentos, permite disponer de una amplia panoplia de posibilidades de impugnación al coexistir la acción directa y la indirecta del art. 39 de la Ley Jurisdiccional , en sus aps, 1 y 2 , con esta acción autónoma de nulidad que sin sujeción a plazo abre el art. 109, vincula a la Administración a poner en marcha su potestad revocatoria, pero no permite que, amparándose en el silencio administrativo negativo o en soluciones administrativas de rechazo inicial de la petición de nulidad se abra para los ciudadanos una vía de recurso contencioso administrativo frente a Reglamentos, sin previo pronunciamiento administrativo. Desde el plano institucional , el objeto del proceso debe ser aquí el propio juicio formulado por la Administración activa sobre la revisabilidad del acto o disposición general y su eventual nulidad radical, y no directamente el acto o reglamento del que se pretende esta máxima categoría de invalidez. El régimen privilegiado de la acción de nulidad tiene la contrapartida de esta limitación procesal, como también tiene, en el seño del procedimiento administrativo y del ulterior control judicial, la posible utilización del límite o excepción contenido en el art. 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo , que da prevalencia al principio de seguridad jurídica sobre el de legalidad al impedir de forma tajante las facultades de anulación y revocación (no podrán ser ejercitadas, dice el precepto) cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias su ejercicio pugnase con la equidad, el derecho de particulares o las leyes. Así, pues, en principio, y teniendo en cuenta el acto objeto directo del recurso al que puso fin la sentencia impugnada en revisión, es decir, la denegación presunta por silencio del Consejo de Ministros de Relaciones con las Cortes y Secretaría del Gobierno), en petición de que inicie los trámites oportunos para la declaración de nulidad del Real Decreto 1313/1984, de 20 de junio, recabando el preceptivo informe del Consejo de Estado para proceder en su día a declarar aquélla, el pronunciamiento judicial adecuado, en concordancia con la tesis de las sentencias 'antecedentes' invocadas por el Abogado del Estado debió ser no el adoptado por la sentencia cuya rescisión se pretende , de entrada directa en el examen de fondo de la nulidad del citado Real Decreto, sino el de ordenar a la Administración demandada que siga los trámites del art. 109 y resuelva sobre la pretensión de nulidad que fue promovida por dicha Sociedad. Esta tesis es la jurídicamente correcta, sostenida en las sentencias citadas por el Abogado del Estado demandante, y por las que la propia 'Seat S.A' adujo en su escrito de demanda, tales las de 10-12-1984 y 29-12-1986, matizando esta última que las denegaciones de sumisión a trámite de dicha acción de nulidad 'sólo cabría aceptar como correcta si la petición formulada, con absoluta evidencia y sin necesidad de análisis alguno, careciere de un fundamento hipotéticamente razonable', matización esta última que no concurre en el caso examinado.



CUARTO.- Así las cosas, no cabe desconocer que junto a dicha resolución presunta se produjo decisión expresa desestimatoria de la petición de nulidad , por entender el Ministerio de Economía y Hacienda, con base en el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, que si en principio la Administración activa no aprecia la concurrencia de causa de nulidad absoluta no ha de concluirse el procedimiento ni recabar el dictamen del Consejo de Estado. Aunque se considerase como objeto del proceso seguido ante la Sala 3ª, finalizado por la sentencia aquí impugnada, el contenido de dicha resolución ministerial , lo cierto es que la conclusión antes alcanzada permanece inalterable, pues nos encontraríamos ante una Resolución administrativa que cierra el procedimiento revisorio y que, residenciada en sede jurisdiccional, no permite el examen directo del fondo sino, de entender que la nulidad arguida pudiera tener suficiente fundamento lo procedente sería, conforme a la tesis jurisprudencial que se estima correcta y antes citada, el anular tal resolución y disponer en su lugar que la Administración prosiga el trámite , sometiendo el asunto a la consulta y vinculante del Alto Cuerpo Consultivo, pues sólo tras la emisión de su dictamen, que opera como garantía esencial, se hallará la Administración activa en condiciones de emitir un pronunciamiento fundado y razonable sobre la nulidad pretendida, máxime cuando tal dictamen desfavorable le impide ya cualquier pronunciamiento sobre tal nulidad (art. 5º de la O.12-12-1960). Ahora bien, conviene puntualizar que la tesis de la citada Resolución de 21-10-1989, del Ministerio de Hacienda no se rechaza aquí o no debe ser rechazada en términos absolutos, pues si en la fase que cierto sextor de la doctrina y algunas sentencias del Tribunal Supremo han calificado como de 'revisión informal' , la Administración activa impulsora del procedimiento del art. 109 apreciase, con razonable fundamento y motivación , que no existe en modo alguno, de manera ostensible e indubitada, motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, nada le impide resolver denegando la prosecución del trámite, sin someter a la consulta del Consejo de Estado una petición de nulidad carente de la más mínima base, ya que de lo contrario se convertiría al Algo Cuerpo Consultivo en Órgano a disposición de los particulares ejercitantes de dicha acción y no del Gobierno y de la Administración, en la línea de las S.S 20de febrero y 30 de noviembre de 1984. Pero no es éste el caso en examen, dada la cuestión sobre la cobertura legal o no del Decreto de constante cita, y las divergentes apreciaciones que sobre su fundamentación efectuaron el Ministerio de Hacienda y la sentencia impugnada, sin que aquél justificase la omisión del examen previo sobre el motivo de nulidad del carácter de Reglamento ejecutivo o no de dicho Decreto y de su previo dictamen por el Conseji de Estado. ' Esta doctrina, que ya había sido acogida en las Sentencias del TS de 18 de abril de 1988 (EDJ 1988/3126 ) y de 22 de octubre de 1990 (EDJ 1990/9590 ), se reitera en la sentencia de 13 de octubre de 2004 (EDJ 2004/159898 ) o la de 17 de enero de 2006 (EDJ 2006/6394). Y así se expresa en la de 13 de octubre de 2004: '... de suerte que si , ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este caso ocurre) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida. Lo que no es posible es instar en la Jurisdicción un pronunciamiento directo sobre la nulidad del acto cuya revisión se pretende en la vía administrativa...' Esta doctrina del TS ha sido ratificada por las sentencias de 21 de mayo de 2009 (EDJ 2009/101715). ' Y en cuanto a la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (Rec. 5283/206 ) también conviene traerla a colación por su importancia para el caso, dado que según establece no es posible seguir un procedimiento judicial sin previa tramitación del expediente administrativo de revisión de oficio de actos nulos : el pronunciamiento del Tribunal en tales casos debe consistir en retrotraer las actuaciones para que la Administración tramite el procedimiento y se pronuncie sobre la concurrencia o no del motivo de nulidad sin que el Tribunal entre a conocer de forma directa sobre la concurrencia de la nulidad invocada .

Así según la sentencia citada : 'T ERCERO.- El examen de fondo del recurso plantea dos cuestiones que no han sido objeto de argumentación a) la posibilidad de que la Administración desestime, en este caso por inactividad, la revisión de oficio sin abrir el procedimiento regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992 ; b) y, negada ésta, la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales puedan, a pesar de no haberse seguido dicho procedimiento, pronunciarse sobre la cuestión de fondo: la concurrencia o no de las causas de nulidad alegadas.

Tras la reforma operada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 -LRJ-PAC - por la Ley 4/1999 el órgano competente para la revisión de oficio puede acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento .

La Administración demandada ha incumplido frontalmente tal precepto al no dar trámite alguno a la solicitud que en su día dedujo la sociedad demandante.

Una reiteradísima jurisprudencia dictada ya de conformidad con la antigua LPA y hoy plenamente vigente por la similitud del texto de la LRJAAPP, venía sosteniendo de manera continuada que en los casos de total inactividad de la Administración frente a la acción de nulidad del particular, así como en los casos de resolución expresa denegatoria de la petición de nulidad sin someterla al trámite de dictamen preceptivo del Consejo de Estado procedía declarar la obligación de que la Administración tramitase y resolviese tal solicitud y calificaba además la petición de revisión de oficio de los actos administrativos impugnados con verdadera y propia acción de nulidad, constituyendo un medio impugnatorio que puede ejercitarse en cualquier momento y que no resulta sujeto a plazo preclusivo alguno, vinculando a la Administración autora de los actos a iniciar unprocedimiento de revisión, tramitarlo y resolverlo en forma expresa tras recabar el dictamen preceptivo del Consejo de Estado, que en estos supuestos ostenta una naturaleza que la doctrina califica de casi vinculante ( STS de 27 de mayo de 1994 ). En lo concerniente al procedimiento sostiene que el ejercicio de la acción de nulidad absoluta (art. 109 LPA ) por el interesado, constituye un remedio procesal idóneo para poner en marcha el dispositivo revisorio, provocando la incoación del oportuno expediente, que habrá de ser resuelto ineludiblemente por el órgano interpelado, debiendo cumplir la Administración, para adoptar su decisión, con los trámites establecidos para tal fin, entre ellos el indispensable dictamen del Consejo de Estado, cuya omisión, cuando es preceptiva, conlleva la nulidad de las actuaciones administrativas, constituyendo un vicio de orden público apreciable de oficio ( STS de 10 de diciembre de 1984 ), insistiendo que para la declaración de nulidad de pleno derecho se requiere preceptivamente el dictamen del Consejo de Estado ... y que la conducta ajustada a derecho de la Administración es la de aplicar en debida forma dicho artículo ateniéndose al procedimiento establecido.

En definitiva, la solicitud de revisión de oficio contenía mención expresa sobre la causade nulidad de pleno derecho que se imputaba a los acuerdos del Gobierno de Canarias y dado que ni existe base en el expediente para rechazar de plano la petición, ni por la Administración se ha ejecutado actividad alguna al respecto es patente que debe tramitarse tal solicitud.



CUARTO.- Respecto a la pretensión que contiene la demanda de que directamentedictemos sentencia declarando la nulidad de pleno Derecho de aquellos acuerdos obviando la inexistencia del procedimiento administrativo, tal pretensión no puede ser estimada, de acuerdo con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, de la que es claro ejemplo la sentencia dictada por la Sala Tercera del día 13 de octubre de 2004 en la que se dice: '

CUARTO.-Por el contrario, alega con acierto la parte codemandada en su escrito de oposición la improcedencia de acceder a lo solicitado en las demandas acumuladas, ya que la doctrina de esta Sala recogida en las Sentencia de la Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ de 7 de mayo de 1992 y también en la de 24 de octubre de 2000, 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2001 especifican que el trámite de revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la Ley 30/92 sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del organismo consultivo de la correspondiente Comunidad autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto; de suerte que si, ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este caso ocurre) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida. Lo que no es posible es instar en la jurisdicción un pronunciamiento directo sobre la nulidad del acto cuya revisión se pretende en la vía administrativa'.

Esta es la doctrina en general aplicable a la interposición de los recursos contra la negativa a iniciar el expediente de revisión, aunque sin negar la existencia de supuestos muy especiales (que no son los de este caso) en los que la evidencia 'prima facie' de una causa de nulidad radical y absoluta pueda aconsejar, en aras del principio de economía procesal, que el tribunal se pronuncie directamente sobre la validez o nulidad del acto impugnado.

Los anteriores razonamientos llevan a estimar parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo acordando la procedencia de que por la Administración demandada, Gobierno de Canarias, se proceda a incoar el oportuno procedimiento de revisión de los acuerdos de 21 y 22 de diciembre de 1995 y 16 de febrero de 1996 acomodándose a los trámites del artículo 102 de la Ley de Procedimiento Administrativo y Administraciones Públicas de 26 de noviembre de 1992 , en atención a los motivos de nulidad radical alegados por la entidad demandante a quien se dará audiencia y tendrá por interesado en el procedimiento' En el presente supuesto en que no se solicitó a la Administración la revisión de oficio de la venta del excedente de aprovechamiento aunque sí se citó en la demanda la posible nulidad de pleno derecho sin citar en ningún momento en qué causa de nulidad se apoyaba la recurrente lo procedente hubiera sido , en opinión de la Sala, ni siquiera una retroacción del procedimiento puesto que este, que no tenía por objeto, insistimos, la revisión de oficio de la venta realizada , no había concluido ni con una inadmisibilidad ni con silencio administrativo,se completó con una resolución desestimatoria de la solicitud de ingresos indebidos, sino la desestimación del recurso con indicación , si se quiere, de que se acuda a un procedimiento adecuado de revisión de oficio por si se aprecian la existencia de una causa de nulidad del art. 62 de la ley 30/1992 y, por supuesto, con indicación de cual es en la que se dice haber incurrido la Administración demandada.

Así las cosas la Sala va a estimar el recurso de Apelación interpuesto como se verá en la parte dispositiva de esta Resolución.



SEXTO. - La estimación del Recurso no conlleva la imposición de las costas procesales en aplicación del art. 139.2 LJCA .

Las costas de primera instancia donde el fallo será desestimatorio sí lleva consigo dicha imposición en aplicación del art. 139.1 LJCA .

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso de Apelación con revocación de la Sentencia de instancia. Sin costas.

Desestimar el recurso Contencioso-Administrativo en su día interpuesto con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en primera instancia.

La presente Resolución, únase a los autos de su razón.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico, recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que sea la misma, remítase la resolución dictada junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.