Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 656/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 138/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0006720
Recurso de Apelación 138/2020
Recurrente: D./Dña. Celia
PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA SARANDESES DOPAZO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 656/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 138/2020, que ha sido
interpuesto por doña Celia , representada por la Procuradora doña María Teresa Sarandeses Dopazo y dirigido
por el Letrado don Alfredo Pascual Rampérez, contra la sentencia dictada en fecha de 2 de diciembre de 2019
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado
tramitados con el número 134/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña Celia interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 13 de febrero de 2019.

El recurso contencioso administrativo se estimó parcialmente en virtud de sentencia dictada en fecha de 2 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 134/2019 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, doña Celia interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, la cual formalizó escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 1 de julio de 2020, en que se suspendió por planteamiento de tesis a las partes.

Evacuado el trámite con el resultado que obra en autos, se efectuó nuevo señalamiento para el día 23 de septiembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Celia nacional de Albania y NIE número NUM000 , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 13 de febrero de 2019 en la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autora de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que '...comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia y trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país'.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó en parte el recurso contencioso administrativo, disminuyendo periodo de prohibición de entrada de 3 a 1 año, con base en los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, y en los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 23 de abril de 2015 y en la del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, concretando la 'ratio decidendi' en su fundamento jurídico quinto in fine, en los siguientes términos: 'A la vista de lo expuesto no puede considerarse arraigo familiar la posible convivencia de la interesada con su hermana. Por el contrario, sí que podría admitirse en el caso de su hijo. Sin embargo, no se aportan pruebas concluyentes a ese respecto, en la medida que, por un lado, no se aportan pruebas del vínculo materno-filial alegado; y, por otro lado, en el certificado de empadronamiento del folio 18 del expediente administrativo sólo figura la demandante y no quien dice que es su hijo. Respecto a la enfermedad que se alude del hijo de la actora el documento existente en el folio 21 del expediente administrativo es un mera alta de hospitalización insuficiente para acreditar la situación de salud actual de aquél. Por lo tanto, es muy cuestionable admitir el arraigo familiar de la demandante.

Por el contrario, no puede admitirse su arraigo laboral, al no haberse aportado su historial laboral ni ningún otro documento en ese sentido que permita conocer si trabaja, ha trabajado, cuándo y dónde, pese a que en el Hecho Segundo del escrito de demanda se alude a que la interesada tiene 'cierta experiencia y profesionalidad en cuidados de menores y personas ancianas'.

En materia de arraigo social puede admitirse, dada la ausencia de antecedentes penales y policiales.

Recopilando todo cuanto antecede, la estancia irregular en España es una causa de expulsión, sin que se necesite la concurrencia de otros datos desfavorables en la interesada. La actora carece de arraigo laboral y el arraigo familiar es sumamente cuestionable. Ahora bien, la fijación del periodo de expulsión de la demandante debe respetar el principio de proporcionalidad, atendiendo a la circunstancia de poseer arraigo social (si este último se interpreta como el hecho de carecer de antecedentes penales y policiales), lo que debe conducir a estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en UN AÑO el periodo de expulsión de la recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional y en territorio de aplicación del Acuerdo Schengen durante ese periodo de tiempo'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia doña Celia que solicita la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo con base en un solo motivo de recurso: Lesión del derecho de defensa al no haberse dado respuesta alguna a la solicitud de la prueba testifical del hijo y de la hermana de la interesada formulada en el escrito de alegaciones a la resolución de iniciación, con vulneración del artículo 20 de la Ley Orgánica de Extranjería, así como por falta de traslado de la propuesta de resolución con el subsiguiente trámite de alegaciones, lo que le ha causado indefensión por cuanto que no pudo acreditar sus efectivas circunstancias de arraigo en España ni argumentar frente a la propuesta de resolución sancionadora.

La Administración apelada ha solicitado la desestimación del recurso por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada.



TERCERO.- El recurso de apelación ha de ser estimado por las razones expresadas por la Sala en la tesis que planteó a las partes, que pasamos a examinar en primer lugar dada su naturaleza adjetiva: Se está en el caso de que el expediente administrativo se inició por resolución de 23 de octubre de 2018, al haberse detenido a doña Celia por infracción de extranjería.

La interesada se identificó con su pasaporte y facilitó un domicilio conocido, que el instructor no puso en cuestión.

En la resolución de iniciación del expediente, que se tramitó por el Procedimiento Preferente, no se recogió ninguna circunstancia negativa.

En lo que ahora interesa, con el escrito de alegaciones subsiguiente a la resolución de iniciación del expediente doña Celia aportó, entre otros documentos, certificado de empadronamiento actualizado e individual en el domicilio que anteriormente había facilitado como propio.

La responsabilidad administrativa de la recurrente, en su calidad de autora de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que la resolución sancionadora de 13 de febrero de 2019 ha considerado existente, puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.

Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.

Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.

Además, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.

Como es de ver, podría cuestionarse que la resolución de iniciación del expediente administrativo por el Procedimiento Preferente se ajustara a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, porque doña Celia se identificó con su pasaporte, informó de un domicilio conocido y carecía de antecedentes penales y policiales, por lo que nada hacía sospechar de un cierto riesgo de incomparecencia ni de las demás circunstancias contempladas en el precepto citado.

Se unen a lo anterior el hecho de que la documentación acompañada al escrito de alegaciones acreditó la veracidad del domicilio que la interesada había facilitado, como resultó del certificado de empadronamiento, por lo que, al no concurrir antecedentes penales ni policiales, pudo comprobarse entonces que no existían indicios de los que pudiera inferirse racionalmente el riesgo de incomparecencia de doña Celia , ni que la misma fuese a evitar o a dificultar su expulsión, ni que su presencia en España representara un riesgo para el orden público, o la seguridad pública o nacional, de manera que el Procedimiento Preferente inicialmente incoado debió transformarse en Ordinario.

No fue así, y ello nos lleva a concluir que la continuación de la tramitación del expediente sancionador por el Procedimiento Preferente no se ajustó a derecho y que la orden de expulsión adolece de nulidad según la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019, rec. 6379/17, Sec. 5ª.

Así las cosas, habiéndose acreditado en este caso que no concurrían las circunstancias legales que habilitaban la continuación y resolución del expediente de expulsión por el cauce del Procedimiento Preferente, que debió transformarse en Ordinario sin haberlo sido, es obligado concluir que la orden de expulsión de 13 de febrero de 2019 adolece de nulidad radical y, en consecuencia, procede estimar el presente recurso de apelación por los fundamentos que hemos expresado en esta sentencia y sin necesidad de entrar a examinar ni a resolver los demás motivos de recurso.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Celia contra la sentencia dictada en fecha de 2 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 134/2019 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 13 de febrero de 2019, que anulamos por los fundamentos expresados en esta sentencia. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0138-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0138-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.