Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 657/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 514/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00657/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 514/2017
RECURRENTE: Dª Soledad
PROCURADOR: D. Ramón Blanco González
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias
CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
PROCURADORA: Dª Pilar Oria Rodríguez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 514/2017 , interpuesto por Dª Soledad , representada
por el Procurador D. Ramón Blanco González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Escandón
Valvidares, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por la Sra.
Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandada ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA
DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando
bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio
Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 17 de enero de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO . - El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuantía de 60.000 euros dirigida al Servicio de Salud del Principado de Asturias, dependiente de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, basada en la deficiente prestación de la asistencia sanitaria recibida por la recurrente y el grave perjuicio que le fue ocasionado, según describe en su escrito de demanda.



SEGUNDO .- La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, basa su demanda, en síntesis, en la mala praxis seguida en el tratamiento médico que se le prestó en el Hospital Universitario Central de Asturias, de Oviedo, por los errores en la asistencia que provocaron una falta asistencial grave y contraria a las reglas de actuación en materia sanitaria, pues le fue retirada de manera anticipada el catéter uretral JJ que portaba, provocándole una estenosis, y al no realizarle en más de seis meses control alguno por falta de coordinación entre los diferentes servicios y profesionales médicos, lo que determinó una pérdida irreversible de la función renal, no recuperable ya cuando fue diagnosticada, siendo por ello necesario extirpar el riñón derecho, no ajustándose la actitud de los médicos a la lex artis , por lo que tras invocar los artículos 9 y 106.2 de la Constitución , 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , y 2 del RD 429/1993, de 26 de marzo , en materia de responsabilidad patrimonial, que considera de aplicación al caso, entendiendo que concurren los requisitos necesarios que analiza, con apoyo en las resoluciones judiciales que recoge, solicita que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial del Servicio de Salud del Principado de Asturias, y su compañía aseguradora, en relación a los días de incapacidad, secuelas, sufrimientos y molestias causados a la actora como consecuencia del funcionamiento de la administración sanitaria, y por ello, se condene al referido SESPA, y en su caso a su aseguradora, a indemnizarle en la cantidad conjunta de 60.000 euros, por los daños y perjuicios causados a la misma, con los intereses legales desde la interposición de la reclamación previa (21 de junio de 2016).



TERCERO .- La Administración demandada, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene que no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que debe acreditarse que ésta sea antijurídica, desprendiéndose del informe del Servicio de Urología que la cirugía fue por sí misma compleja, la retirada del catéter no parece probable que fuese incorrecta, no existía sintomatología específica suficiente y, además, el hecho de que la paciente fuese mayor (más de 50 años) impidió una recuperación total de la función renal; por lo que interesa la desestimación del recurso, al ser la desestimación de la reclamación conforme a derecho, y carecer de sustento dicha reclamación.

Por su parte, la entidad aseguradora codemandada solicita una sentencia por la que se reconozca la prescripción de la acción y se desestime el recurso, habiendo alegado asimismo que la actuación de la Administración sanitaria se ajustó a la lex artis , negando la existencia de una relación de causalidad entre una supuesta infracción de la lex artis y las secuelas de la paciente, que no tiene en cuenta los factores concurrentes que presentaba y que limitaban enormemente la funcionalidad del riñón extirpado, invocando la carga de la prueba que corresponde a la recurrente y señalando que la cuantía reclamada resulta excesiva e injustificada, sin estar convenientemente acreditado el periodo impeditivo (de más de un año) solicitado de contrario, haber sido valorado en exceso el trastorno depresivo reactivo, y no tener en cuenta los propios antecedentes de la paciente, los cuales condicionaron su secuela.



CUARTO .- Con carácter prioritario ha de abordase el estudio de la prescripción de la acción, invocada por la aseguradora codemandada al manifestar que la pretensión actora es extemporánea por haber transcurrido más de un año desde la estabilización de las secuelas de la paciente y el momento en que se presentó el escrito de reclamación de responsabilidad, entendiendo que el dies a quo en este caso sería el 17 de junio de 2015, fecha en la que a la paciente se le realizó la nefrectomía derecha, es decir, la extirpación del riñón, por lo que al presentar su reclamación en fecha 21 de junio de 2016, su reclamación se encontraría prescrita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/92 . Excepción, la alegada, que no puede acogerse por cuanto que si bien la intervención quirúrgica tuvo lugar en fecha 17 de junio de 2015, el alta hospitalaria por razón de dicha intervención lo fue el 23 de junio siguiente, y el alta laboral el día 28 de septiembre siguiente, periodos de tiempo necesarios para el restablecimiento de la actora de su proceso somático, en que todavía precisó atención médica, y que comprenden parte de la indemnización solicitada por días de incapacidad, de manera que al momento de presentar la reclamación no podía tenerse por prescrita la acción planteada.



QUINTO .- En el presente procedimiento la actora entiende fundamentalmente que existe un incumplimiento claro de la lex artis y, en definitiva, mala praxis, porque lo que comenzó siendo un simple cálculo en uréter lumbar derecho se convirtió en algo tan desproporcionado como la pérdida de su riñón derecho, producto de la estenosis por ella padecida y consecuencia de la retirada anticipada del catéter que era lo que se debía evitar, y ante la negada hipótesis de que esa no hubiera sido la causa, tampoco se le efectuó un seguimiento efectivo para controlar que la anticipada retirada del referido catéter no provocara la repetida estenosis en cuestión, habiéndose también producido el injustificable retraso en la práctica de la URO-TAC pedida con el carácter de urgente el 27 de junio de 2014 y que no se llevó a efecto hasta el 2 de febrero de 2015, pues de haberse efectuado en tiempo se hubiera evitado la pérdida del riñón, con lo que nos hallamos ante un pérdida de oportunidad relevante. Se denuncia así una mala praxis o infracción a la lex artis en la asistencia médica, al tiempo que una tardanza en el diagnóstico precoz del deterioro de la función renal, todo ello con apoyo en un informe particular elaborado a su instancia por un especialista en Medicina Legal y Forense y en Valoración del Daño Corporal, que sin duda pone de relieve algunos aspectos que evidencian una falta de tratamiento en tiempo oportuno, lo que puede conducir a apreciar que hubo un uso defectuoso de la lex artis .

Ello porque de lo actuado en el expediente y en estos autos se desprende que en el presente caso la asistencia prestada a la recurrente no resultó en todo momento acorde a los postulados de la lex artis ad hoc , en lo que respecta al menos en el retraso de pruebas diagnósticas preferentes UIV (urografía intravenosa) o URO-TAC (estudio de imagen mediante tomografía) solicitadas tras el alta hospitalaria de 25-06-2014 y que no tuvieron lugar hasta febrero de 2015, cuando deberían haberse hecho en menos de 30 días, lo que a juicio del perito de parte es importante porque una vez que se produce la obstrucción existe un acumulo de la orina que no se está eliminado correctamente (hidronefrosis) que, en última instancia, conlleva la fibrosis e inflamación del riñón que se traduce en una pérdida de funcionalidad, siendo en este caso la revisión del riñón suficientemente tardía como para que la pérdida de la función renal fuera ya irreversible cuando se diagnosticó.

No coinciden con tales conclusiones del perito de parte los informes elaborados de adverso por las partes demandadas, pues el informe del Jefe del Servicio de Urología del HUCA señala que: 1. La paciente realizó una ecografía en abril de 2014 donde se observa una ureterohidronefrosis por litiasis; 2. Posteriormente fue intervenida de una cirugía que fue compleja ya que el cálculo estaba enclavado, lo cual da una visión de la situación del uréter, a posteriori, más fibroso, inflamado, etc.; 3. El querer asumir que por la retirada del catéter a su alta, produjo el deterioro de la función renal, me parece una aseveración, al menos dudosa; 4. El problema que observo en la historia, es el retraso en la realización de las pruebas radiológicas, que no está justificado; 5. Desde luego, en una paciente mayor de 50 años con uropatía y lesiones cronificadas, es difícil la recuperación de la función renal.

Por su parte, el informe médico aportado por la aseguradora codemandada, elaborado por una especialista en Medicina Legal y Forense y en Valoración del Daño Corporal, se limita a hacer una valoración del daño corporal de la recurrente de acuerdo con el estado que refleja la documentación clínica y con arreglo al conocido Baremo de Tráfico, pero sin entrar a valorar la asistencia sanitaria dispensada, discrepando de las conclusiones que en tales aspectos indemnizatorios alcanza el perito de la actora.



SEXTO .- La valoración de los antedichos medios probatorios pasa por dos consideraciones previas: la primera de ellas es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; la segunda, es que en el presente caso ninguno de los informes aportados por la actora y por la aseguradora codemandada ha sido elaborado por un especialista en Urología, por lo que las consideraciones que en los mismos se hacen acerca de la asistencia sanitaria dispensada a la paciente tienen relativa relevancia y ceden ante el conciso pero esclarecedor informe del Jefe del Servicio de Urología del HUCA que prestó la asistencia médica cuestionada, habida cuenta su independencia de las aludidas partes y su presumible actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, que permiten ponderar sus aseveraciones como elemento fundamental de juicio en la valoración conjunta de la prueba practicada en este proceso, a falta de una prueba pericial judicial especializada en la disciplina médica que nos ocupa.

De esta forma, partiendo de la consideración debidamente contrastada que hace este Tribunal de Justicia sobre la idoneidad y corrección de las técnicas médicas dispensadas a la paciente en la atención prestada, intervenciones quirúrgicas y seguimiento posterior, ajustadas en todo momento a la lex artis ad hoc , las secuelas producidas no pueden calificarse de lesión antijurídica, sino como consecuencia asociada a la uropatía y lesiones cronificadas que padecía, quedando los términos del debate circunscritos a resolver si existió, como también pretende la recurrente, una tardanza en el diagnóstico por demora en llevar a cabo unas pruebas radiológicas que tenían carácter preferente, pero cuya realización se retrasó injustificadamente, lo que determina que debe examinarse también si en el presente supuesto existió insuficiencia de medios empleados según el estado y saber de la ciencia médica, y diligente utilización de los mismos.

Pues bien, de los datos que proporciona la historia clínica remitida y de los facilitados en estos autos por el Jefe del Servicio de Urología del HUCA que prestó la asistencia médica se obtiene el convencimiento de que la retirada del catéter JJ que portaba la paciente no fue anticipada sino adecuada ante la sospecha de infección vinculada al mismo, siendo dudosa y, por tanto, no acreditada indudablemente que dicho acto quirúrgico influyera de manera decisiva en el deterioro de la función renal, pero lo que si se revela como transcendente es el retraso en la realización de las pruebas radiológicas necesarias para un correcto diagnóstico y adecuado tratamiento posterior.

Por tanto, ha de estimarse que se produjo un retraso diagnóstico que determinó una pérdida de oportunidad traducida en la falta de un pronto tratamiento del deterioro de la funcionalidad renal que vino afectando progresivamente a la paciente consecuencia de la hidronefrosis derecha secundaria a cálculo y que después de la necesaria retirada del catéter JJ hubiera podido paliar en cierta medida el progresivo deterioro de la función renal. Ciertamente el resultado hubiera sido el mismo, en cuanto a secuelas físicas y días de impedimento, pues estamos hablando de complicaciones propias de una lesión cronificada de riñón y de los típicos riesgos en la clase de cirugías a las que fue sometida, pero el retraso en realizar las pruebas radiológicas que le habían sido programadas con carácter preferente y la tardanza en un tratamiento paliativo más temprano evidencian que hubo una indebida aplicación de la lex artis , por lo que correspondía a la Administración sanitaria acreditar que, por las singularidades del caso, su actuación se ajustó a las prescripciones que esa máxima impone al ejercicio profesional. Conclusión esta que resulta coherente con precedentes judiciales de esta misma Sala, así en sentencias de 20 de julio de 2011 y 11 de mayo de 2015 , en los que se ha declarado la responsabilidad de la Administración sanitaria del Principado de Asturias en casos de pérdida de oportunidad no de curación definitiva de afecciones renales, dado el carácter incurable de la enfermedad y lo incierto de prolongar la supervivencia de estos enfermos de riñón, sino en el alcance de las características de la enfermedad, su adecuado tratamiento y posibilidades futuras.

SÉPTIMO .- Nos encontramos, por tanto, ante un error/retraso de diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad en los términos expuestos por el Tribunal Supremo: ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta ' ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012 ), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006 ).

Ahora bien, sentado el error en la asistencia prestada, es preciso demostrar y asiste la carga a la demandante de que las secuelas y daños cuya indemnización se pretende son debidos a aquella deficiencia.

En este punto, el perito de parte se limita a considerar que el diagnóstico precoz es fundamental, pero sin explicar o analizar las implicaciones precisas de tal demora o su incidencia real o probable en conexión con las secuelas, ni considerar que los síntomas de disfunción renal no se evidenciaron claramente después de la retirada del catéter, sino cuando la pérdida de funcionalidad ya se habría producido y cualquier posible tratamiento habría perdido su máxima eficacia.

En esta cuestión nos encontramos con numerosas variables que dificultan la cuantificación precisa y ajustarse al baremo, ya que si bien se puede admitir que la demora en el diagnóstico tuvo cierta incidencia en las secuelas finales, no resulta posible saber ni el impacto que tuvo sobre la mala evolución de la paciente el tiempo transcurrido hasta que se le realizaron las pruebas radiológicas, ni la incidencia efectiva que tuvo esa demora sobre cada una de las secuelas; ello unido al dato objetivo de que en una paciente mayor de 50 años con uropatía y lesiones cronificadas, es difícil la recuperación de la función renal.

En este punto hemos traer a colación que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación, mediante el baremo derivado del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, STS de 23 de diciembre de 2009, rec. 1.364/2008 ), lo que ha llevado a declarar que ' la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada ' ( STS de 9 de febrero de 2010, rec. 858/2007 ).

En este escenario de incertidumbre, que no se ha aclarado por la pericia de parte, al menos por los hechos determinantes y consecuencias, tras considerar probada la tardanza en llegar a un diagnóstico correcto y apreciada también la pérdida de oportunidad que no comporta la totalidad del perjuicio sufrido pero sí una parte por su presumible incidencia relevante en las secuelas finales de la pérdida de funcionalidad del riñón derecho, por lo que no ha sido posible acreditar en qué grado la disfunción renal hubiera sido más leve en caso de diagnóstico precoz. De ahí que en el presente caso, atendidas las expresadas circunstancias, consideramos ajustado a las secuelas, días impeditivos y sufrimientos sufridos la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia (como admitió la STS de 18 de junio de 2012, rec. 676/2011 ), de dieciocho mil (18.000) euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional .

OCTAVO .- Concurren en el presente caso los supuestos de excepción legalmente previstos a la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que para los casos de estimación parcial del recurso establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , unido a la complejidad técnico-material de las cuestiones planteadas y las dudas que suelen suscitar ante las divergentes criterios aportados sobre la actuación acorde a la lex artis , que no se puede reconducir a parámetros exactos a la vista de la enorme casuística, por lo que su aplicación está en función de las concretas circunstancias y los medios disponibles. Por ello, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Ramón Blanco González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Soledad , contra la desestimación presunta de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de la reclamación que le fue formulada con fecha 21 de junio de 2016, que dio lugar al expediente de responsabilidad patrimonial nº 2016/99, a que el mismo se contrae, resolución presunta que se anula y deja sin efecto por no ser ajustada a derecho, declarando el que tiene la actora a ser indemnizada por todos los conceptos en la cantidad de 18.000 euros , que se entiende actualizada a esta fecha, sin aplicar por ello los intereses de demora. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del necesario depósito para recurrir, RECURSO DE CASACION, en el térmi no de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de estimar que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.