Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 657/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1178/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0015141

Recurso de Apelación 1178/2019

Recurrente: D./Dña. Everardo

LETRADO D./Dña. LORENA FELIZ MURIAS, Pº DE LA CASTELLANA, 179, ASC.C, PISO 1ºC-1, nº C.P.:28046 Madrid (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 657/2020

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de 2020.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 1178/2019, que ha sido interpuesto por don Everardo, representado y dirigido por la Letrado doña Lorena Feliz Murias, contra la sentencia dictada en fecha de 3 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 273/2019 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Don Everardo interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 16 de mayo de 2019.

El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 3 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 273/2019 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Everardo interpuso recurso de apelación.

Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la Administración apelada, que formalizó escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 25 de marzo de 2020, la cual se suspendió a consecuencia de la declaración del Estado de Alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, habiéndose acordado posteriormente por la Sala diligencias finales.

Practicadas las mismas, con el resultado que obra en autos, previo trámite de alegaciones a las partes se efectuó nuevo señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de septiembre de 2020.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Everardo, nacional de Marruecos, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 16 de mayo de 2019, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que : ' En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que hay solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia y trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español...'.

SEGUNDO.-La sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 57.1, 58.1 y 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, y la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2018, y diversas sentencias dictadas por esta Sala habiendo rechazado el motivo de impugnación que acusaba falta de motivación de la orden de expulsión, así como la concurrencia de circunstancias de arraigo social y familiar, cuya ausencia determinaba la proporcionalidad de la sanción.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Everardo solicitando la revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la orden de expulsión, a cuyos efectos, reconociendo la existencia de la infracción, aduce defecto de motivación de la sentencia y reitera la falta de proporcionalidad de la expulsión impuesta, que ha de ser sustituida por una multa, al haberse acreditado su arraigo familiar y social así como por motivos humanitarios derivados de su complicada situación psicológica y psiquiátrica.

La Administración apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.

TERCERO.-La decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por base fundamental la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre, y número 232/2015, de 5 de noviembre.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) ha zanjado definitivamente la cuestión sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en otras dictadas con posterioridad, de manera que ha de rechazarse el motivo de recurso que afirma la procedencia de sustituir por una multa la expulsión de don Everardo como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en España.

Por tanto, siendo el apelante un nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que ha cometido la infracción sancionada al encontrarse irregularmente en territorio español, y también lo es que no concurren ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, ya que el apelante no se encontraba en el supuesto de habérsele denegado la entrada en territorio nacional, haber sido detenido con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores, habérsele impuesto una sanción penal de retorno, ni de haber estado sujeto a un procedimiento de extradición.

CUARTO.-Lo anterior, junto a lo declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y en la sentencia número 980/2018, de 12 de junio, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, así como en las posteriores en el mismo sentido, a las que se ha hecho referencia, nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión del apelante sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de la concurrencia en el caso de las eventuales causas de excepción a la expulsión previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del interesado, o de que ésta pueda ser excluida o suspendida con base en el principio de no devolución por las causas contempladas en el artículo 6 de la precitada Directiva.

Es claro que este último precepto, el artículo 6 de la Directiva de Retorno, no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de don Everardo dirigida a regularizar su situación en España.

La misma conclusión se impone al examinar la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia interna, atendida la doctrina declarada por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, y en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 19 de julio y 25 de noviembre de 1996, 19 de febrero, 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002, pues según la doctrina expuesta, la suspensión de la expulsión está condicionada a la solicitud de una autorización de residencia con carácter previo a que se inicie el expediente sancionador, originándose la legítima expectativa del peticionario de regularizar su situación en España sólo en tanto que la Administración no resuelva sobre la autorización previamente pedida, lo que no es el caso.

Se ha de señalar que en el proceso no se ha justificado el arraigo social y laboral de don Everardo en nuestro país: independientemente del periodo de tiempo en que ha estado viviendo en España y de la situación regular y el arraigo que pudo tener en su día, la documentación aportada con la demanda y las pruebas practicadas en sede de diligencias finales acreditan que en el momento de iniciarse y resolverse el procedimiento de expulsión el apelante no trabajaba - aunque lo había hecho durante los años 2005 a 2008-, y se encontraba en una grave situación de exclusión social y sin domicilio, habiéndose acogido a partir del mes de enero de 2019 a Campaña de Frio, pasado luego al Centro de Día en Albergue San Isidro y poco después al Centro Abierto de la calle Pozas, de esta ciudad, sin que la circunstancia seguir Programa de Calle de Salud Mental de la Comunidad de Madrid sea relevante a los efectos de apreciar el arraigo social que se invoca.

Tampoco se ha acreditado, mediante prueba directa o indiciaria, ninguna circunstancia que evidencie la 'vida familiar' del apelante en nuestro país, pese a la presencia de padres y hermanos en España: en la Directiva 2008/115/CE el concepto de 'vida familiar' es asimilable a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que no concurren en el caso de autos, dado que don Everardo no sólo no convive con su familia, sino que tiene con ella relaciones muy conflictivas, como demuestra el hecho de que el expediente de expulsión haya tenido su origen en una intervención policial por amenazas a sus padres y a un hermano, habiendo causado lesiones a este.

QUINTO.-Cuestión distinta es la relativa al estado de salud de don Everardo:

El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, dispone:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

Conviene recordar también que la sentencia 14/2017, de 30 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, dictada en el recurso de amparo 1920/2015, declaró lo que sigue en sus fundamentos jurídicos quinto y sexto:

'5. La tesis que le resta al recurso del demandante reside, por tanto, en la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la expulsión ( art. 24.1 CE ); en concreto por la ausencia de evaluación y valoración de las circunstancias personales y de arraigo alegadas, también en la única resolución (la sentencia de apelación) que sí se aproximó e hizo referencias a las aducidas por la parte ahora recurrente.

Este Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6 , y 201/2016, de 28 de noviembre , FJ 3, que 'el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas', y que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional'. También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen 'el ejercicio de derechos fundamentales', pues en tal caso la actuación de la Administración 'es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone 'una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar' ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora.

De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por la resolución administrativa que se impugna, aún complementada con la contenida en las judiciales recurridas, no puede ser aceptada conforme a la cobertura que garantiza el art. 24.1 CE . En efecto, al estar en juego en esta tipología de supuestos una pluralidad de intereses constitucionales (en esta ocasión, vista la patología mental grave concurrente, sobre todo el de la protección de la salud - art. 43.1 CE - , y consiguientemente, de acuerdo con la conexión que realiza nuestra jurisprudencia, también el derecho fundamental a la integridad física - art. 15 CE -), era preciso ponderar todas las circunstancias relevantes en el caso enjuiciado y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos' ( STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 7, y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6).

Es esta una aseveración que deriva del examen de las resoluciones impugnadas.

(i) De un lado, desde el prisma descrito de las exigencias de motivación en estos supuestos, las resoluciones dictadas por la Administración y el Juzgado de Instancia contienen, en realidad, una mera apariencia de motivación. El recurrente no sólo había puesto de manifiesto circunstancias personales y familiares determinantes de un singular arraigo en España, también había introducido en el acervo probatorio elementos indicativos de una situación de especial vulnerabilidad, motivada por su estado de salud, lo que le hacía enteramente dependiente. Sin embargo, ni ésta ni ninguna otra de las singularidades del asunto en orden a la situación personal del interesado fueron específicamente valoradas por las resoluciones reseñadas. Así, la resolución de 2 de febrero de 2012 del Subdelegado del Gobierno en Castellón fundamentó el acuerdo de expulsión, adoptado con base en el art. 57.2 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEx), exclusivamente en la condena a un año de prisión por atentado a agentes de la autoridad, impuesta por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón, limitándose a decir en relación con las alegaciones formuladas por el interesado que 'no desvirtúan el contenido de la presente resolución'. Por su parte, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Castellón, de 4 de octubre de 2012, declaró que no resulta aplicable a las decisiones amparadas en el art. 57.2 LOEx la excepción prevista en el art. 57.5 de dicha Ley Orgánica 4/2000 , que a su juicio solo operaría en caso de que la expulsión se impusiera como sanción por la comisión de una infracción administrativa, pero no cuando el extranjero haya sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de un delito con pena privativa de libertad superior a un año prevista en el Código penal (CP), añadiendo, por si quedara alguna duda, que no es procedente en esas situaciones la valoración del arraigo del interesado, como tampoco, según se deduce del texto de la resolución, las circunstancias restantes que aquí se traen a colación por la parte recurrente.

(ii) De su lado, y como ya se ha descrito anteriormente, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 10 de febrero de 2015 , entendió que era de aplicación la Directiva 2003/109/CE, y que, a su tenor, la condena penal no conlleva de forma directa o automática la expulsión, debiendo atenderse previamente a su adopción los vínculos económicos, afectivos o laborales, entre ellos, ad casum, el estado psíquico del recurrente y, a su objeto, el informe médico forense aportado al proceso o el escrito de la Fiscalía provincial de Castellón obrante en autos, que proponía en un proceso penal la eximente completa del art. 20.1 CP y la tramitación de la incapacitación de quien aquí interesa el amparo. Sin embargo, descartó todos esos factores por una única razón que pueda ser asociada efectivamente a ellos: la falta de acreditación de que el actor haya sido sometido finalmente a tratamiento o de que haya sido en última instancia incapacitado.

No se produjo, por tanto, una ponderación ad casum que, conforme a la descrita dimensión constitucional del asunto, expresase un verdadero diálogo en divergencia o, siquiera, un contraste de relevancia o potencial armonización de los dos parámetros en presencia, a saber: el riesgo para la seguridad y el orden público y las específicas circunstancias del afectado por la expulsión, pues no se ponderaron en todo su alcance ni la patología concurrente, ni el resto de circunstancias personales y familiares, ni la situación en que vendría a ser situado el afectado una vez llevada a cabo la expulsión. La norma legal aplicable requería una interpretación acorde a dicha ponderación, con el carácter reforzado y penetrante que precisan y demandan nuestros pronunciamientos en la materia.

6. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana razona, aludiendo a jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la expulsión impugnada no puede ser confundida con una pena, de la que la separan el fundamento y los fines que persigue el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , que no contempla una sanción, sino que establece que la condena por conducta dolosa, constitutiva de delito sancionable con pena privativa de libertad superior a un año, 'constituirá causa de expulsión'. Esto así, y a tenor de lo que señalara la reciente STC 201/2016, de 28 de noviembre , FJ 4, la resolución administrativa recurrida, al no tener carácter sancionador, no puede vulnerar el art. 24 CE , sin que ello obste, en cambio, que sí lo hayan lesionado los órganos judiciales, puesto que, en su labor de fiscalización del acto administrativo recurrido, no llevaron a cabo la debida ponderación de las circunstancias que gravaban al recurrente.

Al haberse consumado la vulneración del derecho fundamental en las dos resoluciones judiciales impugnadas, debe acordarse la nulidad de éstas y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Castellón, para que dicho órgano judicial dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental del actor, en la que valore de manera específica las concretas circunstancias personales y familiares, y particularmente médicas, alegadas por este'.

Se está en el caso de que con el escrito de demanda se aportó un informe social, de 24 de mayo de 2019, realizado por la Trabajadora Social de Equipo de Calle de Salud Mental doña Erica. En trámite de diligencias finales la Sala acordó remitirle oficio para complementar dicho informe, lo que hizo en fecha de 25 de junio de 2020, con el siguiente resultado:

'ANTECEDENTES:

Varón de 32 años nacido en Tetuán, Marruecos. Vino a España cuando tenía 11 años de edad. Estuvo tutelado por la Comunidad de Madrid entre los 11 y 17 años. Después pasó a piso a los 18 años de edad. Son 5 hermanos de los cuales él es el mayor.

El pasado 15 de enero de 2019 estuvo en Urgencias del Hospital Gregorio Marañón de Madrid, porque se encontraba mal. El 18 de enero fue llevado por la Policía al Hospital Clínico San Carlos de Madrid donde quedó ingresado en la Unidadde Agudos de Psquiatría, desde el Hospital Clínico nos avisaron al Equipo de Calle de Salud Mental y desde entonces nos hacemos cargo de su atención médico y social.

DATOS SOCIO-FAMILIARES:

Su familia vive en Madrid donde él se encuentra arraigado. Donde estuvo trabajando los años 2005,2006,2007 y 2008, según su vida laboral obtenida el 25 de febrero de 2019 en la Seguridad Social.

Desde su llegada al Equipo de Calle de Salud Mental (ECASAM), cuando estaba ingresado en el hospital se ha iniciado el acercamiento a su familia que ahora vive en Madrid. El acercamiento es lento pero progresivo sobre todo a través de sus hermanos que colaboran en todo momento para favorecer su integración tras la crisis de su enfermedad psiquiátrica.

Desde 2019 se empadronó y vive con su familia.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA:

Está empadronado con su familia en Vallecas, C/ DIRECCION000 NUM000.

Posee DNI marroquí y pasaporte desde agosto de 2019.

En cuanto a la Tarjeta de Residencia y Trabajo que perdió se la está intentando recuperar un abogado de la Asociación Progestión, que trabaja con este Equipo de Calle de Salud Mental (ECASAM).

Tiene reconocido 65% de Discapacidad.

SITUACIÓN SANITARIA:

Ingresado desde el 18 de enero de 2019 hasta el 28 de enero de 2019 en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid. Desde su salida del hospital acude cada semana a la consulta de su Psiquiatra en el Equipo Calle de Salud Mental (ECASAM) y cumple con la pauta médica que este le ha propuesto, así como las indicaciones de Enfermería. Se adjunta Informe Médico.

SITUACIÓN ECONÓMICO-LABORAL:

Carece de trabajo y de ingresos económicos en este momento pero acude a las reuniones y solicitud de talleres e iniciativas para su integración social y laboral cuando se le proponen.

SITUACIÓN DE ALOJAMIENTO:

Desde el Alta en el H. Clínico San Carlos, el 28 de enero de 2019, pasó a Campaña de Frío y Centro de Día en Albergue San Isidro, a los pocos días pasó a vivir en Centro Abierto Pozas. C/ Pozas 4. 28004 Madrid, donde permanece sin incidentes con los otros residentes o con el personal del centro hasta el 30 de agosto de 2019 que pasó a vivir en el albergue de San Isidro sin problemas de convivencia con los otros usuarios y con el personal del centro.

Desde 10 de diciembre de 2019 vive con su familia en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000.

VALORACIÓN SOCIAL:

Se trata de una persona muy vulnerable y que se encuentra en situación de exclusión social, pero con un gran interés en asistir a todas las reuniones y entrevistas que se le proponen para hacer cursos, talleres, actividades e integración a través del deporte (en el Equipo tenemos un Equipo de futbol donde entrenan y juegan 2 días a la semana).

Desde el Equipo/Programa de Calle de Salud Mental de la Comunidad de Madrid (ECASAM) continuamos haciéndonos cargo de su seguimiento médico y social.'

También se aportó con la demanda un informe clínico, de 14 de mayo de 2019, realizado por el Psiquiatra don Abelardo, Coordinador de Equipo de Calle de Salud Mental, cuyo complemento se acordó en diligencias finales. En informe clínico se 15 de junio de 2020 se ha informado de lo siguiente:

'Varón de 32 años de edad, que viene recibiendo seguimiento y tratamiento psiquiátrico por el Equipo de Calle de Salud Mental (ECASAM) del 'Programa de Atención Psiquiátrica a Enfermos Mentales Sin Hogar' desde enero del presente año, por tratarse de una persona con un Trastorno Mental Grave en situación de exclusión social extrema.

'ANTECEDENTES PERSONALES PSIQUIÁTRICOS:

Diagnosticado de Esquizofrenia Paranoide, motivo por lo que ha precisado varios ingresos psiquiátricos tanto en Madrid (Hospital Gregorio Marañon y Hospital Clínico San Carlos) como Málaga (Hospital Torre del Mar). Ultimo ingreso hospitalario en enero del 2019. Seguimiento irregular previo al seguimiento por ECASAM.

SITUACIÓN BASAL

Natural de Marruecos, en España desde los 11 años. Estuvo hasta los 17 años en centro de menores y luego en piso compartido hasta la mayoría de edad. Trabajó en pequeños trabajos no cualificados. Mantiene relación con su familia de origen, todos ellos residen en Madrid. Toda la red de apoyo se encuentra en Madrid. Actualmente vive con su familia. No desempeña actividad laboral con cotización, pero trabaja esporádicamente en trabajos no cualificados. Discapacidad 65%.

JUICIO CLÍNICO (EVALUACIÓN MULTIAXIAL):Eje I:

* Esquizofrenia Paranoide (F25.0 de la CIE-10) Eje IV:

* Problemas relacionados con la vivienda y las circunstancias económicas (Z59.8 de la CIE-10)

* Problemas relacionados con exclusión y rechazo social (Z60.4 de la CIE-10)

* Problemas relacionados con circunstancias psicosociales no especificadas (Z65.9 de la CI-10)

TRATAMIENTO:

* Acude regularmente a consulta de psiquiatría de ECASAM y recibe tratamiento farmacológico con XEPLION 100mg/mes con buena adherencia.

* Realiza apoyo psicoterapeútico y rehabilitación psicosocial con ECASAM, participando de forma activa.

CONSIDERACIONES:

Se trata de un paciente con un TRASTORNO MENTAL GRAVE (Esquizofrenia Paranoide) que ha sobrevenido durante su estancia en España, que en la actualidad ha alcanzado un grado de CRONICIDAD. A su patología mental crónica se suma un ocasional consumo perjudicial de alcohol y cannabis, así como una serie de FACTORES PSICOSOCIALES, que complican el cuadro clínico y limitan severamente su funcionalidad básica en las actividades cotidianas del día a día (autocuidados, habilidades domésticas, habilidades comunitarias y relaciones sociales).

Requiere por tanto, de tratamiento antipsicótico específico, seguimiento psiquiátrico especializado, rehabilitación psicosocial y apoyo familiar, que no es posible recibir en su país de origen. De no seguir un adecuado tratamiento, supondría un importante perjuicio para el paciente, lo que podría llegar a poner en peligro tanto su salud mental como integridad física y por ende su vida (en función de las circunstancias socio-ambientales).'

Pues bien, de acuerdo con la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional citada, procede concluir que tanto la orden de expulsión como la sentencia de instancia adolecieron de defecto de motivación, al no haber ponderado en ellas las circunstancias personales y familiares de don Everardo.

Y, de otra parte, de los informes psiquiátricos y social inicialmente aportados, que han sido corroborados y ampliados en trámite de diligencias finales, resulta la acreditación de causa de exclusión de la expulsión al amparo del artículo 5.c) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, y contemplada la citada sentencia del Tribunal Constitucional, ya que se está en presencia de una enfermedad grave sobrevenida en nuestro país, que se ha cronificado, agravado y complicado por los trastornos psicosociales que aquejan al apelante, todo lo cual requiere asistencia sanitaria especializada y rehabilitación psicosocial que no puede recibir en su país de origen, donde tampoco tiene posibilidades de apoyo familiar dado que su familia próxima se encuentra en España, tratamientos que, de ser interrumpidos o de no recibirlos, pueden comportar un grave riesgo para su salud o su vida, por lo que se ha de concluir que en esta instancia se han desvirtuado los fundamentos de la sentencia apelada, siendo procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Everardo contra la sentencia dictada en fecha de 3 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 10 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 273/2019 de su registro, la cual revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 16 de mayo de 2019, que anulamos. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-1178-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1178-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.