Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 658/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 708/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00658/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 708/2018
RECURRENTE: ACUAGESTION GIJON, S.L.
PROCURADORA: Dña. Paula Cimadevilla Duarte
RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS
CONTRACTUALES
PROCURADOR: D. Mateo Moliner González
CODEMANDADO: RAIN FOREST S.L.
PROCURADORA: Dña. Patricia Gota Brey
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Julio Luis Gallego Otero
Magistrados:
Dña. Olga González-Lamuño Romay
Dña. María Pilar Martínez Ceyanes
En Oviedo, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 708/18, interpuesto por ACUAGESTIÓN GIJÓN S.L.,
representada por la Procuradora Dña. Paula Cimadevilla Duarte, actuando bajo la dirección Letrada de D.
Ignacio Cuesta Areces, contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES y el
AYUNTAMIENTO DE GIJON, representado este último por el Procurador D. Mateo Moliner González, actuando
bajo la dirección Letrada del Letrado del Ayuntamiento de Gijón , siendo codemandada RAIN FOREST S.L.,
representada por la Procuradora Dña. Patricia Gota Brey, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pilar Puerta
Barrenechea.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª OLGA GONZÁLEZ-LAMUÑO ROMAY.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas para que contestasen a la demanda, no lo hizo en tiempo y forma el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y si el Ayuntamiento de Gijón, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



TERCERO.- Por Auto de 26 de abril de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la recurrente ACUAGESTION GIJON S.L. en el presente recurso contencioso administrativo, la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales, de fecha 27 de julio de 2018, que desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 22 de mayo de 2018, por el que se adjudicaba el contrato administrativo de 'Gestión de Servicio público bajo la modalidad de concesión para la explotación y mantenimiento del conjunto del acuario de Gijón, con criterios de calidad Social'.

Con la demanda presentada se solicita se dicte Sentencia por lo que estimando el recurso: - Se declare la nulidad de pleno derecho de la adjudicación del contrato y de la totalidad del procedimiento de licitación, con las consecuencias legales inherentes.

- Subsidiariamente, se declare la nulidad del informe del Jefe de Servicio Jurídico de Medio Ambiente, así como de los demás actos sucesivos que son consecuencia directa e inmediata de aquel, la propuesta de la Mesa de Contratación y la resolución de adjudicación del órgano de contratación retrotrayéndose el procedimiento al momento de la emisión del informe técnico sobre el contenido de las ofertas.

- Para el supuesto de acogimiento de que el acto de adjudicación y su notificación incumplan los requisitos legales mínimos exigidos en el apartado 4º del artículo 151.4 del TRLCSP se declare la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido y de los sucesivos que son consecuencia directa e inmediata del mismo.

Pretensiones estas a las que se opuso la Administración demandada, Ayuntamiento de Gijón, como el codemandado RAIN FOREST S.L. quien solicitan la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de los siguientes hechos: La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón, acordó con fecha 14 de febrero de 2018, el inicio del procedimiento de licitación del contrato de gestión del servicio público bajo la modalidad de concesión para la explotación y mantenimiento del conjunto del acuario de Gijón, con criterios de calidad social. El mencionado acuerdo se publicó en el BOE de 16 de febrero de 2018, como en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el DOUE.

El mencionado contrato se rige por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) con las especialidades aplicables a los contratos de concesión de conformidad con la directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativo a la adjudicación de contratos de concesión, dado el efecto directo de la misma tras la finalización del plazo de trasposición el 18 de abril de 2016.

Con fecha 4 de abril de 2018, se reunió la mesa de contratación para la apertura del sobre nº 1 correspondiente a la documentación administrativa. El 11 de abril de 2018 se inició el acto público de apertura de las ofertas que contienen los criterios de valoración sujetos a juicios de valor, remitiéndose al Jefe de Servicio responsable para la emisión del correspondiente informe evacuándose el mismo el 2 de mayo.

En cuanto a la primera de las alegaciones entiende la recurrente que la ponderación de los criterios legales a juicios de valor y evaluable mediante fórmula, conlleva la necesidad de constituir un comité de expertos, así considera que el criterio de 'calidad social' no debió considerarse como un criterio de carácter objetivo, sino subjetivo, lo que determina que la ponderación de criterios evaluables mediante fórmula es inferior al 50% respecto de los criterios sujetos a juicios de valor, por lo que deberá encargarse la valoración de éstos a un comité de expertos , de conformidad con lo dispuesto en el art 150 TRLCSP constituyendo un fraude de Ley la confirmación de este criterio objetivo.

El art. 150.2 del TRLCSP establece: - 'Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos. Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que conste con un mínimo de tres miembros formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos'.

Por su parte la Cláusula 18 del PCAP define de la forma siguiente el criterio de calidad social: 'Se valorará a las empresas que asuman el compromiso de destinar una cuantía fija no actualizable a financiar proyectos de interés social y solidario, relacionadas directamente con el objeto del contrato. Se valorarán igualmente los proyectos de las empresas licitadoras que se comprometan a suscribir acuerdos de colaboración con el tejido asociativo local en acciones de interés social y comunitario también vinculadas con el objeto del contrato. En estos casos la propuesta deberá detallar la descripción, importe y volumen de actuaciones sociales que las empresas licitadoras se comprometan a desarrollar en el marco de la ejecución del contrato.

Se atribuirán hasta un máximo de 2 puntos a las proposiciones económicas aplicando un criterio de proporcionalidad respecto del porcentaje más alto, que tendrá la puntuación máxima (2 puntos) y calculando el valor de los demás con arreglo a la siguiente fórmula; Puntuación = (2 por oferta licitador) / oferta de máxima.

A continuación se procede a la apertura del sobre que contiene los criterios evaluables mediante fórmula, en la misma fecha y a la vista del resultado de las ofertas presentadas, se acuerda proponer la adjudicación a RAIN FOREST SL.

Tras la aportación de la documentación requerida, la propuesta es confirmada por el órgano de contratación por acuerdo de 28 de mayo de 2018, que es notificada a todos los licitadores.

El 13 de junio de 2018, la aquí actora interpone contra el mismo recurso especial en materia de recursos contractuales, que tras la pertinente tramitación de lugar a la Resolución objeto del presente recurso jurisdiccional.

Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria: La ponderación de los criterios sujetos a juicios de valor y evaluables mediante fórmula, necesidad de constituir un comité de expertos, al entender que el criterio denominado 'Social' si bien fue configurado formalmente como un criterio evaluable mediante fórmula, lo cierto es que en la práctica era un criterio subjetivo, la falta de motivación de los informes en que se ha basado la adjudicación y de la adjudicación misma, la existencia de observaciones en el informe del interventor que no han sido efectivamente corregidos, que dado que los pliegos exigían que se incluyera en el sobre correspondiente a los criterios sujetos a juicio de valor un plan económico financiero, la cuantía del canon anual podrá ser conocida con anterioridad a la apertura del sobre correspondiente a los criterios evaluables mediante fórmulas pues esa información era posible obtenerse con una simple operación matemática, y el incumplimiento del acto de adjudicación y su notificación de los requisitos legales mínimos exigidos por el TRLCSP de falta de motivación.



TERCERO.- Planteado en tales términos el presente recurso jurisdiccional, debemos comenzar señalando que el art 145.1 del TRLCS establece que: 'Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna'.

Es por ello que nos encontramos en presencia de un Procedimiento abierto para la Adjudicación de un Contrato Mayor Administrativo de gestión de Servicio Público bajo la modalidad de concesión, para la explotación y mantenimiento del Conjunto del Acuario de Gijón, con criterios de Calidad Social, cuyos términos fueron publicados, valorados y aceptados libremente por la recurrente, en concurrencia con los demás interesados, debiendo señalarse como de conformidad con lo dispuesto en el art 150.2 del mencionado Texto Refundido, los criterios que deben servir de base para la adjudicación del contrato, se determinarán por el Órgano de Contratación y se detallarán en el anuncio y en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, obligando solo a la constitución de un comité de expertos cuando los criterios evaluables de forma automática, sean inferiores a aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, ahora bien, ello no sucede en el supuesto enjuiciado desde el momento que en la Cláusula 18 del PCAP, se establece que los criterios sujetos a juicio de valor tiene una ponderación de 50/50, por tanto contiene igual ponderación de los criterios objetivos y subjetivos; sin que pueda apreciarse que el criterio de calidad social sea subjetivo estableciendo la mencionada cláusula que: 'Se valorará a las empresas que asuman el compromiso de destinar una cuantía fija no actualizable a financiar proyectos de interés social y solidario, relacionados directamente con el objeto del contrato. Se valorarán igualmente las propuestas de las empresas licitadoras que se comprometan a suscribir acuerdos de colaboración con el tejido asociativo local en acciones de interés social y comunitario también vinculadas con el objeto del contrato. En este caso la propuesta deberá detallar la descripción, importe y volumen de actuaciones sociales que las empresas licitadoras se comprometan a desarrollar en el marco de la ejecución del contrato.

Se atribuirán hasta un máximo de 2 puntos a las proposiciones económicas aplicando un criterio de proporcionalidad respectó del porcentaje más alto, que tendrá la puntuación máxima de (2 puntos) y calculando el valor de los demás con arreglo a la siguiente fórmula: Puntuación = (2 x oferta licitador) / oferta de máxima'.

Es por ello que el criterio de calidad social no puede ser considerado como subjetivo, procediendo la desestimación de dicho motivo.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la supuesta falta de cualificación del Jefe del Servicio de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Gijón, invocando su nulidad, así como de los actos posteriores con retroacción del procedimiento, por no tener la cualificación técnica precisa para valorar adecuadamente aspectos especializados de las propuestas, no puede ser admitido desde el momento que el mismo ha realizado el informe en su condición de responsable de un equipo multidisciplinar integrado por biólogos, ingenieros industriales, un licenciado en derecho y un responsable de actividades y comunicación medioambiental y tres técnicos del grupo C2 en materia de inspección medioambiental y gestión de laboratorio. Lo que ofrece las suficientes garantías técnicas, sin perjuicio ello, que esté firmado por el Jefe del Servicio de Protección del Medio Ambiente como responsable del mismo; constando en el informe de 2 de mayo de 2018, la especificación de los criterios subjetivos establecidos en el Pliego, ofreciendo una motivación de los criterios de puntuación de cada una de las ofertas de licitación.



QUINTO.- A continuación invoca la actora, que el propio Vice-interventor del Ayuntamiento de Gijón emitió informe fiscalizador planteando una serie de objeciones al expediente de contratación y al no haberse solventado estas objeciones procede la nulidad del procedimiento de contratación, ahora bien del contenido del informe no pueden derivarse las consecuencias expuestas por el demandante, pues como bien se señaló por la resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales, las deficiencias informadas no eran constitutivas de nulidad radical sino de defectos subsanables, tal y como finalmente se refleja en el propio expediente, toda vez que en sucesivos informes emitidos, advierte que los defectos apreciados fueron subsanados.



SEXTO.- Por lo que respecta al supuesto conocimiento previo de las condiciones económicas antes de la apertura del sobre C, se argumenta por la actora que la mesa de contratación era perfecta conocedora de la oferta económica con carácter previo a la apertura del sobre C, prácticamente exacta, presentada por todos los licitadores y comprensiva tanto del canon anual de la concesión como de los criterios de calidad social; Ahora bien cláusula 17 del PCAP contemplaba el documento relativo al 'Plan Integral de Gestión', debía de tener dos partes: el proyecto de explotación general del Servicio y el Plan económico Financiero, definiéndose este último de la siguiente forma: 'Se incluirá un estudio económico justificativo de los costes y rendimientos que según los propios criterios estimativos del licitador, comporta la gestión del servicio durante el primer año y una proyección de los mismos para el resto de los años de duración de la concesión.

Este estudio no será objeto de valoración pero su no inclusión supondrá la inadmisión de la oferta; asimismo, no serán vinculantes los defectos que contengan el estudio económico, ni repercutirán en el Ayuntamiento de Gijón.

Se valorará la verosimilitud y coherencia en el estudio económico financiero y con los objetivos y metas Planificadas en el Plan integral de Gestión.

Es por ello que el hecho que se exigiera la introducción en el sobre B de un plan económico financiero no supuso una quiebra del resto de las proposiciones, desde el momento que el desglose de dicho plan no era suficiente para conocer la cifra exacta de las ofertas relativas a los criterios evaluables mediante fórmulas no concurriendo los requisitos que el art. 32 TRLCSP establece para considerar que los pliegos hubieran incurrido en vicio de nulidad, único supuesto que hubiera podido impugnarlas en este momento, desde el momento que como ya antes señalábamos no procedió a su impugnación con carácter previo.

SÉPTIMO.- Por último y en relación a la supuesta falta de motivación, argumentándose que el acto de adjudicación y su notificación incumplen ambos el requisito de motivación de las resoluciones administrativas; A ello es preciso señalar que el art 151.4 del TRLCSP dispone: 4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil del contratante.

La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.

En particular expresará los siguientes extremos.

a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

b) Con respecto a los licitadores excluidos el procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.

Señalado lo anterior señalar que consta en el expediente administrativo Informe del Jefe del Servicio de Protección del Medio Ambiente de fecha 2 de mayo de 2018, posteriormente aprobado por la Mesa de Contratación, al que hace referencia la resolución impugnada, en que se hacen constar los puntos esenciales de fundamentación y los criterios que han determinado la puntuación del evaluador, analizando las distintas ofertas con desglose de los criterios contenidos en el pliego, asignando la puntuación que corresponde por aplicación del baremo, razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto.

OCTAVO.- En materia de costas procesales las mismas deberán ser impuestas a la parte recurrente al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el art 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 1.000 euros por todos los conceptos y de forma conjunta para las partes personadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula Cimadevilla Duarte, en nombre y representación de la entidad ACUAGESTION GIJON SL., contra la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales de fecha 27 de julio de 2018, estando representada la Administración demandada, Ayuntamiento de Gijón, por el Procurador D. Mateo Moliner González actuando como codemandado, la entidad RAIN FOREST S.L. representada por la Procuradora Dña. Patricia Gota Brey, resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite fijado en el último fundamento de Derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.