Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 658/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 189/2018 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación auto nº 189/2018
Partes: 'Green Clover Capital, S.L.' c/ Ayuntamiento de Barcelona
SENTENCIA nº 658/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÉABOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a uno de julio de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación auto
número 189/2018, en que es parte apelante 'Green Clover Capital, S.L.', representada por el Procurador D.
Ignacio López Chocarro, y dirigida por el Letrado D. Javier García Trujillo, y parte apelada el Ayuntamiento
de Barcelona, representado por el Procurador D. Jesús Sanz López, y dirigido por el Letrado Consistorial
D. Josep Pagès Massó. Es Ponente D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien
expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 1/2018 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona, el 12 de marzo de 2018 se dictó, en pieza separada de medidas cautelares, auto por el que se acuerda desestimar medida cautelar interesada por la actora, de suspensión del acto recurrido.



SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



TERCERO.- Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente, declarándose conclusas las actuaciones, y señalándose para votación y fallo el día 21 de junio de 2019, en que la misma tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona, el 12 de marzo de 2018, en pieza separada de medidas cautelares de su recurso nº 1/2018, por el que se acuerda desestimar medida cautelar interesada por la actora, de suspensión del acto recurrido.

El recurso de apelación se sustenta en las siguientes consideraciones: -se solicita la suspensión del cuarto requerimiento de cuotas de urbanización del PAU 1 Sector 1 de la Modificación del Plan General Metropolitano, en el ámbito discontinuo 'Batlló-Magòria', por un importe cercano a los nueve millones de euros; -la cuota requerida es de cuantía muy elevada; -tras girarse ésta recayó sentencia anulando la tercera cuota del mismo ámbito por falta absoluta de justificación y detalle de los gastos realizados y los que se prevé realizar en los próximos seis meses; -prima facie la cuarta cuota adolece de los mismos vicios; -a resultas de la anulación de la tercera cuota de urbanización, y en virtud de lo convenido en su día con la adversa, el Ayuntamiento dispone de 6.273.092,24 euros, que puede aplicar a la aquí litigiosa; -se convino, el 21 de mayo de 2012, con la Administración demandada la retención de la práctica totalidad de los 21,2 millones debidos a la apelante en concepto de justiprecio de una expropiación, en concreto, 17,7 millones; -a la anulación judicial de la tercera cuota el importe a ella imputado de aquel justiprecio quedó liberado, y se encuentra disponible como saldo pendiente del mismo, para aplicarlo a las cuotas de urbanización; -la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 13 de esta plaza, de 24 de noviembre de 2017, anulando la tercera cuota, debe proyectarse también sobre la cuarta; -en el informe adjunto a la resolución aquí impugnada no se da ninguna información ni detalle sobre gasto ejecutado o incurrido y previsto, ni sobre la fecha prevista para la ejecución de éste; -contumaz incumplimiento por la Administración de la obligación de justificar las cuotas que se reclaman; -el periculum in mora es patente, y deriva de la elevadísima cuantía reclamada, dato éste objetivo; -dificultad de la recurrente para acceder a cualquier financiación, lo que acredita ya el convenio de 2012, al reflejar tal circunstancia en sus expositivos y pactos; -en el expositivo IV del convenio se hace mención expresa a las dificultades de la recurrente para obtener financiación y atender a los gastos de urbanización, y así lo asumió el Ayuntamiento al suscribirlo; -no es de recibo que la Administración pretenda que la recurrente goza de nueva capacidad financiera por no se sabe qué razones; -la suspensión no provoca perjuicio alguno al interés público, por retener la Administración más de seis millones de euros a la anulación de la tercera cuota; -'parece que la nueva cuarta cuota incluiría partidas de gasto no ejecutadas por la Administración por importe mínimo de más de cuatro millones de euros'; -'ningún perjuicio se causa cuando el gasto no se ha realizado'; -ante la falta absoluta de justificación del destino a dar a la cuantía reclamada resulta imposible apreciar el interés público afectado; y -la no suspensión afecta muy perjudicialmente a la recurrente, que anticipó gastos de urbanización en 2012.



SEGUNDO.- En sede cautelar, es de recordar que, según recoge el ATS de 21 de septiembre de 2004, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguientes criterios: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA: ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial para la adopción de la medida cautelar, no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).



TERCERO.- Partiendo de lo anterior, en el caso de autos, tenemos que la apelante funda en parte su petición de revocación del auto apelado en elementos atinentes al fondo de la controversia planteada, sin que sea dable, en este momento procesal, y de las solas alegaciones de la misma, apreciar en el supuesto de autos una evidente y sólida apariencia a favor de su pretensión, ni la concurrencia de ninguno de aquellos excepcionales supuestos a que se refiere la jurisprudencia en torno a este parámetro de nulidad diáfana, contumacia administrativa contraria a pronunciamientos judiciales previos, o actos dictados al amparo de disposiciones generales declaradas nulas. De hecho, ninguna de las alegaciones de la apelante es por sí misma constitutiva de supuesto alguno de nulidad de pleno derecho, en concreto, la pretendida falta de detalle y justificación de las partidas reclamadas, que no integra, menos de modo evidente, supuesto de vicio de nulidad en el acto impugnado de tal calibre y notoriedad que demande a las claras un juicio de apariencia de buen derecho favorable a la tutela cautelar interesada.

Al contrario, la apelante se limita a poner de manifiesto que el tercer requerimiento de cuotas de urbanización del ámbito litigioso ha merecido sanción judicial de invalidez, tratando de trasladar, sin fundamento, las posibles razones determinantes de aquel fallo, de Juzgado de lo Contencioso Administrativo de esta ciudad, del que se desconoce la firmeza, al acto, distinto, de que aquí se trata. Más allá de lo anterior, la apelante trata de refutar el contenido del informe económico que obra a los folios 41 y ss. de la pieza separada elevada a esta Sala, y del que resultaría la justificación de las distintas partidas, pasadas o futuras, a que el requerimiento litigioso atiende, sin más sustento que su propio y subjetivo parecer.

Luego, en la sede cautelar que nos ocupa, en que en forma alguna puede avanzarse el enjuiciamiento de fondo que sólo a la pieza principal incumbe, de hecho la recurrente ni siquiera se vale de indicio probatorio alguno del que resulte la notoria insuficiencia de aquel informe para justificar la cuota de que se trata. En fin, obvia la recurrente que el requerimiento que aquí nos trae constituye el segundo, tras la anulación del primero, con ocasión de la misma cuota, viniendo con aquél a tratar de darse debido cumplimiento a sentencia que anuló el primer requerimiento de la cuota de que aquí se trata, al parecer, en base a las mismas razones que aquélla trata de nuevo de hacer valer contra el acto cuya suspensión cautelar se postula en esta alzada.

Sin siquiera plantearse, que se sepa, la controversia, en la natural sede de ejecución del fallo anulatorio de la cuarta cuota urbanística, en su primer requerimiento. Ya puede por ello la apelante tratar de utilizar la terminología de contumacia administrativa en la práctica de requerimientos de cuotas de urbanización contraria a pronunciamientos judiciales, que, basada la alegación en su solo parecer subjetivo, sin respaldo probatorio alguno, a los fines cautelares que aquí nos traen el alegato carece de la más mínima virtualidad.

Allí donde, por lo demás, resulta en principio indiscutible que sobre los propietarios de una unidad de actuación ha de recaer el deber de hacer frente a la obra urbanizadora, ajustada al correspondiente proyecto y restantes cargas, hasta su agotamiento. Trayéndose, en suma, a colación alegaciones, que ni siquiera sólidos e irrefutables principios de prueba, que nada aportan, a falta de una mejor y más acertada caracterización, a la ponderación y enjuiciamiento a abordar a los efectos cautelares de que se trata.



CUARTO.- A propósito de la ponderación de intereses, tal juicio ha de practicarse atendido el perjuicio que para el interés general pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ('periculum in mora').

Valoración que excluye la adopción de la medida cautelar interesada en el caso concreto, al estimarse que la ejecución de la resolución impugnada ni podría hacer perder al recurso interpuesto su finalidad legítima para el caso de ser estimado en su momento, ni puede producir a la recurrente daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, pues los recursos referidos en último término a cantidades evaluables económicamente no presuponen, en principio, atendida siempre su misma naturaleza, origen y cuantía, la producción de supuestos de reparación imposible o difícil que hagan perder al recurso su finalidad legítima. Dicha finalidad es fundamentalmente el obtener la anulación del acuerdo por el que se impuso tal pago, y, caso de haberse satisfecho, conseguir la devolución del importe ingresado, devolución que sería la ineludible consecuencia de la anulación del acto administrativo impugnado, siendo por ello la situación fácilmente reparable.

Existiendo en cualquier caso, en el supuesto de cuotas de urbanización (materia a la que en último término se refiere la suspensión planteada), una absoluta preponderancia del interés público en juego, como tenemos declarado, cuando en definitiva se pretende obtener la suspensión del pago de determinadas cuotas giradas, con ocasión de la ejecución urbanística de que se trate, no pudiendo obviarse el hecho de que los propietarios de terrenos afectados por una actuación urbanística transformadora vienen obligados a sufragar los costes de la misma, de suerte que las liquidaciones derivadas de ésta no tienen naturaleza tributaria, siendo así que para obtener la suspensión de su ejecutividad (o su pago a plazos) ni tan siquiera puede acudirse a los mecanismos, en forma de garantía o aval, establecidos para la suspensión de las liquidaciones tributarias (en idéntico sentido, sentencias de esta Sala y Sección nº 477/2014, de 1 de septiembre (rec. 268/2013) o 954/2015, de 21 de diciembre (rec. 209/2015)).

La apelante, en primer término, sostiene que la cuantía reclamada, por su elevado importe, releva de cualquier necesidad de acreditación de los perjuicios derivados para el particular destinatario del requerimiento de la ejecutividad de éste. Nada más lejos de la realidad: al peticionario de tutela cautelar incumbe radicalmente la prueba al respecto, sin apriorismos ni automatismos como el pretendido. Siendo así que lo elevado de la cuantía, como la apelada pone de relieve, corre pareja a la magnitud de la actuación urbanística en juego, y a los aprovechamientos a que la misma habrá de dar lugar, en un ámbito en que, conforme al propio convenio que la apelante trae a colación (folios 50 y ss. de la pieza separada elevada a esta Sala), a la misma corresponde la asunción de más del 90% de los gastos. De lo que, fácilmente, se colige que la suspensión pretendida, lejos del escenario dibujado por la recurrente, sí es susceptible de tener un particular y sentido impacto sobre el interés público, tratando de desplazarse a las arcas municipales la atención primera a una porción muy significativa de aquellos gastos, en cuanto a la cuota de que se trata.

Pretende asimismo la apelante que, suscrito, siete años atrás, determinado convenio entre las partes, en orden a facilitar la gestión urbanística, de sus términos, de modo combinado con la anulación judicial de la llamada tercera cuota de urbanización, derivaría la que se califica de liberación del importe de justiprecio debido por razón de expropiación de mutuo acuerdo imputado al pago de aquella tercera cuota. En el discurso de la apelante laten varias premisas que no se hallan acreditadas, ni tenemos, en la sede que nos ocupa, de dar por buenas, a los fines cautelares de que aquí se trata. Parece la apelante tratar de presentar una suerte de relación continuada, a modo de compensación de créditos sostenida en el tiempo, cual contrato de cuenta en participación, que ni enerva por sí la validez y ejecutividad del requerimiento que nos ocupa, ni acredita la debida atención al mismo. Que cuota de urbanización anterior fuere anulada judicialmente no significa que la obra urbanizadora y cargas a que la misma respondiere no hayan sido verificadas, o se hallen efectivamente pendientes de inmediata materialización, sobre cuyos detalles la recurrente guarda absoluto silencio. A la sazón, nos hallamos ante un escenario, repetido, de cuotas de urbanización que concretan el deber del propietario inmerso en un ámbito de transformación urbanística de contribuir a la correspondiente carga urbanizadora, hallándose implicado evidente interés público consistente en la adecuada traslación al obligado de la correlativa carga urbanizadora, que no lo es la Administración actuante, ni siquiera en el sistema de cooperación.



QUINTO.- Por último, la recurrente sostiene que los términos del convenio suscrito, insistimos, siete años atrás, en la medida en que traen a colación supuestas dificultades de aquélla para obtener financiación, la relevan de cualquier carga de prueba del perjuicio que para su esfera haya de deparar la inmediata ejecutividad del acto. Con independencia de que, de darse la supuesta dificultad, no tendría en modo alguno por qué primar sobre el interés público asociado a la ejecutividad del acto, suficientemente explicado, el particular de la recurrente, de la firma de aquel convenio, a su lejano tiempo, en modo alguno tiene por qué seguirse la grosera inversión de la carga de la prueba del perjuicio a interés particular que aquí se propone.

A la peticionaria de tutela cautelar, y sólo a ella, incumbía la acreditación del perjuicio que le supone la inmediata ejecutividad del acto recurrido, al estricto momento de solicitar la suspensión cautelar, no otro. El convenio de marras, en el expositivo que se trae a colación, no viene sino a recoger manifestación, que no constatación, de la recurrente de dificultad de obtener fuentes de financiación propias, a corto plazo, siete años atrás, para hacer frente a la primera cuota de gastos de urbanización, ligada a indemnizaciones sustitutorias de edificabilidad y por extinción de bienes y derechos preexistentes. Nada más. Colegir de ello la eficaz prueba, en la actualidad, y a los efectos cautelares que nos ocupan, de un estado de tesorería y patrimonial de la recurrente que le impida atender a la cuota que se le reclama se antoja un exceso falto de sustento lógico.

En fin, tampoco puede darse por bueno que, cuando se trate de cargas y gastos futuros, no pasados, sufragados ya con cargo a fondos públicos, no concurre perjuicio para el interés público en caso de suspensión cautelar, pues si a algo obedece la exigencia de cuotas de urbanización para atender el sostenimiento de cargas pendientes a materializar, en futuro inmediato, figura ésta cuya legalidad no se cuestiona, es a evitar el desembolso, siquiera provisional o anticipado, con cargo al erario público, de lo que deriva una inmediata afectación al correspondiente interés en caso de accederse a la suspensión cautelar pretendida.

Luego, la apelante no ha puesto suficientemente de manifiesto en qué medida su situación le impide hacer frente a los pagos de que se trata, por lo que la causación de perjuicios de imposible o difícil reparación en su esfera se revela de imposible apreciación, sin que se cuente con elemento que permita la ponderación de intereses que la adopción de cualquier medida cautelar demanda.

Siendo carga de la apelante justificar el concreto interés, en atención a sus personales circunstancias, en obtener la suspensión, que, insistimos, sólo a su concreta y completa acreditación pudiere permitir al Tribunal acometer la oportuna ponderación en sede cautelar, el inexistente levantamiento de tal carga procesal ha de abocar igualmente el recurso al fracaso.



CUARTO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede la condena de la apelante en las costas de la presente alzada, con el límite de 1500 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de 'Green Clover Capital, S.L.' contra el auto dictado el 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona.

Segundo. Condenar a la apelante en las costas de la presente alzada, con el límite indicado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.