Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 659/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 394/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0012134
Recurso de Apelación 394/2019
Recurrente: Dña. Regina
PROCURADOR D. ARTURO ROMERO BALLESTER
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 659/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 394/2019 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el Letrado don Ramiro Fernández Fernández, en nombre y representación de doña
Regina , posteriormente representada por el Procurador don Arturo Romero Ballester, contra la Sentencia
de 13 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de
esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 240/2018, por la que se
desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno
en Madrid, de 28 de febrero de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición
de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación
de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de diciembre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 240/18, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Que DESESTIMANDO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dña. Regina , contra la resolución de fecha 28-02-2018 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en el expte.

280020180003354 que resuelve decretar la expulsión de la mencionada extranjera, con la congruente prohibición de entrada en España por un período de 3 años; declaro conforme a Derecho el acto administrativo impugnado y en consecuencia, lo CONFIRMO EN SU INTEGRIDAD con expresa condena en costas al recurrente.'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Regina , representada y asistida por el Letrado don Ramiro Fernández Fernández, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 23 de septiembre de 2019, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 240/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Regina contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 28 de febrero de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Regina , nacional de Perú, solicitando que ' se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se anule la resolución de expulsión dictada contra mi representado con imposición de costas a la parte demandada y alternativamente la prohibición de entrada sea de un año.' En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que no es cierto que tenga una conducta antisocial dado que no tiene antecedentes penales y su detención se produjo en compañía de otra persona y no consta sentencia condenatoria alguna; que tampoco es cierto que no haya acreditado que no tenga medios económicos o trabajo y ha acreditado que tiene un cheque nominativo a su favor por importe de 908,91 euros, producto de su trabajo aunque reconoce que es irregular, y también cuenta con un documento nacional de identidad de un familiar; por ello, considera que ha acreditado su arraigo familiar y social; considera que el periodo de prohibición de entrada es excesivo y que ha sido determinado por la administración de manera discrecional y contraria al ordenamiento jurídico.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho, y pone de relieve que no consta de arraigo familiar ni de ningún tipo de la interesada que pudiera justificar la nulidad de la expulsión, que recuerda el pronunciamiento reciente del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2018.



SEGUNDO.- Hemos de continuar el análisis del presente recurso de apelación recordando las consideraciones expresadas en la sentencia apelada en la cual, como sabemos, se concluyó la procedencia de desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución por la que se acordó la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, de doña Regina , nacional de Perú. Así, se expresa lo siguiente: 'Son antecedentes de hecho, necesarios para la resolución del recurso, los siguientes que obran en el expte. Adm. Unido: - A las 22:21 horas del día 30-12-2017, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes al COMISARIA DISTRITO CENTRO con carnets profesionales n° NUM000 y NUM001 pertenecientes al GRUPO Z14 DE MADRID proceden a la detención de la ciudadana extranjera Dña. Regina nacional de PERÚ en la CALLE GRAN VIA, N° 32 (establecimiento PRIMARK) de MADRID, por estancia irregular y presunto delito de HURTO, estando indocumentada (Diligencias NUM002 ).

- A consecuencia de ello se procedió a incoarle en fecha 31-12-2017 expediente sancionador conforme a los trámites previstos en art. 63 de la Ley de Extranjería y art. 130 y Sg RD 2393/2004 por infracción a la Ley de EXTRANJERÍA, prevista en el art. 53 a) Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero, reformada por Ley Org.

8/2000 de 22 Dic. (folios 1-29 exp. Adm.) - Con fecha 28-02-2018 se dicta resolución de EXPULSIÓN que aquí se impugna, al acreditarse que la recurrente no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España y que tales hechos son constitutivos de infracción prevista en el art. 53 a) de la Ley Orgánica citada, donde se tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización y siempre que el interesado no hubiere solicitado la revocación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. ' Se considera al recurrente incurso en la expresada causa de expulsión, y de acuerdo con la propuesta formulada se resuelve decretar la expulsión del territorio nacional del mencionado extranjero, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a cabo'.



QUINTO.- La recurrente en la demanda y juicio oral no desvirtúa la situación de estancia irregular, y alega que no explica los motivos en que se basa la elección de la sanción de expulsión y no de multa, y que tiene arraigo familiar.



SEXTO.- Se alega vulneración del principio de proporcionalidad, y, debe tenerse en cuenta que conforme al art. 53.a) Ley Orgánica 4/2000 según redacción dada por la Ley 0. 2/2009, constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. La infracción grave citada, según establece el art. 55 de la Ley Orgánica reseñada, será sancionada 'con multa de 501 a 10.000 euros; disponiendo el art. 57 de esta L.0. ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a),b),c),d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo; señalado en el p.3 'en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa'.

(Ley Orgánica redacción Ley 14/2003, de 20 de noviembre.) Como apunta la Abogacía del Estado, resulta de aplicación la Sentencia del TJUE Sala 4° de fecha 23 de abril de 2015, y la situación jurídica ha cambiado radicalmente, y así lo expresa la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 12 en el PAB 202/2011 cuyo F.D.

QUINTO se reproduce: '

QUINTO.- En cualquier caso, la situación jurídica ha cambiado radicalmente al tener que tomar en consideración y aplicar la doctrina emanada del TJUE, Sala Cuarta, en sentencia de 23 de abril de 2015, al disponer:' A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Salvador se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados. (....) (....). Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:20I 1:807, apartado 39).

(....) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la directiva 2008/115 de la que se deduce con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. Las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva ( artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE ): el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Así pues, una vez adoptada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado todo ello en aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, de tal modo que la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que éste en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y, consiguientemente, los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.' Igualmente se puede citar entre otras la STS de 2-07-2018 Recurso de casación n° 333 /2017 que en sus Fundamentos de Derecho

QUINTO Y

SEXTO expresa: 'Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015, que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión.

En consecuencia, tampoco estas alegaciones pueden prosperar.



SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' Todo lo cual, resulta de aplicación a la recurrente nacida el NUM003 -1979, nacional de PERÚ que, en fecha 30-12-2017 es detenida EN CALLE GRAN VIA N° 32 por infracción del art. 53.1 a) de la Ley de extranjería en situación irregular en España. y por presunto delito de HURTO que no desvirtúa en estas actuaciones y consta acreditado, en expediente al tiempo de su detención, carece de arraigo alguno, ni consta que tenga trabajo o medios económicos para su sustento, por lo que además de conducta antisocial está residiendo de forma irregular en territorio nacional, manteniéndose por tanto su situación irregular en territorio nacional 'siendo en tal fecha de aplicación la Directiva 2008/115/ce (en vigor desde Diciembre de 2010 y comprobado la irregularidad de la situación se estima conforme a Derecho la expulsión del recurrente al no concurrir los supuestos o excepciones previstos en art. 5 de la Directiva 2800/115/CE que den lugar a la decisión de no expulsión del extranjero, sin que proceda por ello sustituir la sanción de expulsión por multa como solicita por contrario a la Directiva 2800/115/CE.'

TERCERO.- La jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que son fieles exponentes sus Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996, viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último.

En el caso analizado tal y como más arriba ha quedado relatado el Abogado del Estado alega en su recurso de oposición al recurso de apelación dicha doctrina en aplicación de la cual este tribunal, y con la finalidad de dar a la tutela judicial efectiva sus últimas consecuencias, considera que al no limitarse el recurso de apelación a una mera reproducción de los argumentos y motivos esgrimidos en la instancia sino que también expresa, aunque de una manera superficial los motivos de discrepancia con lo resuelto en la sentencia apelada, no procede la desestimación del recurso de apelación en base a dicho motivo.



CUARTO.- En referencia al fondo del asunto procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta a la aquí apelante una vez acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que, en lo referente a la sanción, dispone el artículo 57.1 del mismo texto legal que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Como razona la sentencia apelada, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Habida cuenta de que la apelante reitera la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, consideramos que resulta conveniente reproducir parte de la fundamentación de la citada Sentencia (apartados 30 a 40): '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Salvador se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

También debemos traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal): 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por ello no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, y, cuyo Fundamento Sexto debemos de recordar que concluye: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. ' Habrá que valorar, en consecuencia, si concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

Tal como aprecia la juez de instancia, en el supuesto de autos no concurre circunstancia alguna que permita revocar la expulsión administrativamente decretada. Procede señalar que a pesar de que la apelante afirman tener arraigo familiar y laboral en España base al heque nominativo aportado así como a la copia del documento nacional de identidad de un familiar, no cabe sino considerar que dichos documentos son insuficientes para fundamentar la acreditación del arraigo que pretende, no sólo porque el cheque nominativo a su favor no indica que tenga medios de vida suficiente ni ingresos, ni, por otra parte, que se trate de un pariente el titular del carnet de identidad cuya fotocopia manifiesta que aporta (cuyo grado de proximidad tampoco precisa en su recurso de apelación, y que resulta muy borroso). La vinculación laboral con España y los vínculos familiares (carnet de un familiar, sin concretar) que alega resultan circunstanciales y poco consistentes a la hora de integrar la excepción a la expulsión, y, asimismo, resultan insuficientes para integrar la quiebra del principio de proporcionalidad que alega respecto del periodo de prohibición establecido por la administración, habida cuenta de que, como expresa la sentencia de instancia, no procede considerar vulnerado dicho principio teniendo en cuenta los términos expresados en el acto administrativo recurrido en el que se hace una expresa mención de las circunstancias en las que se produjo su detención así como la incoación del expediente de expulsión, tal y como han quedado recogidas, en el cual ha quedado acreditada que su detención se produjo como consecuencia de la presunta comisión de un hurto, y que se encontraba indocumentada, y sin constar que tuviera domicilio conocido, no habiendo aportado tampoco al expediente sancionador, ni posteriormente en la instancia, documento alguno atinente al arraigo que afirma tener.

En definitiva, procede rechazar las alegaciones de la apelante con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 394/2019 interpuesto por doña Regina , representada por el Procurador don Arturo Romero Ballester, contra la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, que, en consecuencia, se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos, de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0394-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0394-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.