Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 659/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 674/2018 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
SECCION III
Recurso de apelación: 674/2018
S E N T E N C I A NUM.659/2020
Ilustrísimos Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
D. Pablo Vargas Cabrera.
D. Juan María Jiménez Jiménez
En Sevilla, a 13 de mayo de 2020.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey
el recurso de apelación número 674/2018, dimanante del procedimiento ordinario 28/2018 seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Sevilla, interviniendo en esta instancia: como parte apelante,
la administración demandada, la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía y como
parte apelada, la recurrente, Aridos y Reforestación S.A.
Ha sido ponente D. Juan María Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2018 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Cádiz mediante la que se estima el recurso contencioso formulado por el recurrente contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la resolución de 10 de mayo de 2016 de la Delegación Territorial en Sevilla de Empleo, Empresa y Comercio por la que se aprueba el Plan de Labores de 2016 de al explotación de los recursos de la Sección A RSA nº 414 'La Jarilla' del término de la La Rinconada por el que se exige una cuantía de la garantía en concepto de aseguramiento de la restauración del espacio afectado por la explotación minera para el ejercicio 2015 de 287.712 euros, que se anula.



SEGUNDO.- Por la administración demandada se interpuso recurso de apelación contra la indicada sentencia, del cual se dio traslado a la recurrente que formula escrito de oposición.



TERCERO.- Formado el rollo de apelación, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, competente para conocer del mismo.



CUARTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso en la instancia lo constituía la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la resolución de 10 de mayo de 2016 de la Delegación Territorial en Sevilla de Empleo, Empresa y Comercio por la que se aprueba el Plan de Labores de 2016 de al explotación de los recursos de la Sección A RSA nº 414 'La Jarilla' del término de la La Rinconada por el que se exige una cuantía de la garantía en concepto de aseguramiento de la restauración del espacio afectado por la explotación minera para el ejercicio 2015 de 287.712 euros.

Considera la sentencia que dicho resolución es nula por haberse dictado sobre la base de una Instrucción de 15 de julio de 2015 de la Dirección General de Industria, Energía y Minas sobre garantías financieras de restauración en las explotaciones mineras, la cual no sirve de cobertura para dicho acto. Y ello se dice en la sentencia dado que excede su contenido del que debe ser objeto de una instrucción ( artículo 21 de la Ley 30/92), a la vista de lo que es su objeto. Dictándose en desarrollo de los artículo 42 y 43 del RD 975/2009 y careciendo la Dirección General de Industria, Energía y Minas de competencias para su dictado ( artículo 10 del Decreto 210/2015 de 14 de julio).



SEGUNDO.- La administración apelante considera que en el caso de autos, estamos ante una instrucción conforme al artículo 21 de la Ley 30/92 y no ante una disposición normativa como se dice en la sentencia.

Ello se infiere a la vista del contenido de la Instrucción y de su objeto, que es fijar los criterios o parámetros de las garantías que debe prestarse para la restauración de las explotaciones mineras. Dictándose para precisar el contenido de los artículos 41 a 43 del RD 975/2009, y haciendo aplicación del contenido que sobre esta materia contiene la Directiva 2006/21/CE. Así señala que sus destinatarios únicos, órganos subordinados, su eficacia meramente ad intra, y la inexistencia de creación de obligaciones, impiden considerarla disposición normativa.



TERCERO.- Debemos señalar que cuestión idéntica a la ahora examinada, incluso con el mismo recurrente, ha sido ya resuelta por esta misma Sala y Sección mediante sentencia de 6 de junio de 2018, en los autos del procedimiento ordinario 765/2016, en la que señalamos: '

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del presente recurso, el núcleo de la controversia hay que buscarlo en la cuantificación de la garantía en concepto de aseguramiento de la restauración del espacio natural afectado por la explotación minera 'La Cabaña' para el ejercicio 2016, en la cantidad de 555.610,50 euros.

La parte actora discrepa en el razonamiento seguido por el acto impugnado para la cuantificación de dicha garantía, al aplicar la instrucción de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 15.04.2015, si bien en este caso utilizando el término 'por similitud' donde anteriormente se señalaba 'por analogía' y sin indicar de dónde y por qué se determina la cantidad exigida. Por tal razón su primer motivo de impugnación es el de la falta de motivación de la cuantía exigida, que le lleva a una situación de indefensión material pues lo único que se especifica en el anexo II de la resolución recurrida, es la cita de la superficie ocupada por la explotación y el resultado de 555.610,50€, sin más explicación, conculcándose, de este modo, el derecho de defensa, infringiendo con ello lo establecido en la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, concretamente los artículos 53 y 54 así como el artículo 89 del mismo texto legal.

En relación con esta cuestión, ciertamente de la comparación entre las resoluciones recurridas, las diferencias se encuentran en el empleo de la expresión 'por similitud' en la resolución que se dicta para cumplir el requisito de la motivación en lugar de 'por analogía' empleada en la primera para la aplicación de la Instrucción de la DGIEM, así como la referencia a los datos geométricos de la explotación facilitados por el titular y extraídos del plan de labores; en ambos casos se indica que la superficie de la explotación de gravas, arenas y arcillas es de 66,74 hectáreas. Recordemos que la primera resolución recurrida había sido anulada en este particular por falta de motivación, y que relacionado con lo anterior la mercantil recurrente sostiene la improcedencia de la aplicación de la instrucción 15/7/2015 de la DGIEM argumentando que contradice la ley por cuanto es una instrucción interna que pretende ser aplicada como reglamento o norma sin cumplir las exigencias legales para su aprobación y eficacia externa, 'erga omnes'.

A fin de resolver la primera cuestión planteada por la actora hemos de partir de la premisa de que las entidades explotadoras de recursos mineros han de constituir una garantía financiera, conforme a lo dispuesto en los artículos 41, 42 y 43 del Real Decreto 975/2009 de 12 de junio, sobre Gestión de los Residuos de las Industrias Extractivas y de Protección y Rehabilitación del Espacio Afectado por Actividades Mineras (transposición de la Directiva 2006/21/CE, de 15 de marzo, sobre gestión de residuos de las industrias extractivas), para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la autorización del Plan de restauración. Concretamente el art. 42.1 expresa que 'La autoridad competente exigirá, antes del comienzo de cualquier actividad de laboreo, la constitución de una garantía financiera o equivalente de forma que se garantice el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la autorización del plan de restauración para la rehabilitación del terreno afectado por la explotación, preparación, concentración y beneficio de recursos minerales.' El artículo 41.2 se refiere al cálculo de tales garantías en los siguientes términos: 'La autoridad competente realizará el cálculo de cada una de las garantías financieras o equivalentes de forma independiente, según los criterios que se establezcan en el anexo IV de este real decreto'.

El Anexo IV del RD 975/2009 establece que 'las garantías financieras e inspecciones a las que se refiere este anexo se ajustarán a las establecidas en las guías o directrices técnicas aprobadas por la Comisión Europea, con arreglo a lo previsto en el artículo 22.1 c) y d) de la Directiva 2006/21/CE y que serán de directa aplicación en nuestro ordenamiento'. La Directiva citada expresa en su artículo 14.2 que el cálculo 'se realizará en base a: a) la repercusión medioambiental probable de la instalación de residuos, teniendo en cuenta en particular la categoría de la instalación de residuos, las características generales del residuo y el uso futuro de los terrenos rehabilitados; b) el supuesto de que terceros independientes y debidamente cualificados evaluarán y efectuarán cualquier trabajo de rehabilitación necesario'. En el mismo sentido se expresa el art. 42.2 del RD 975/2009, al disponer que 'El cálculo de esta garantía financiera o equivalente se realizará teniendo en cuenta el impacto ambiental de las labores mineras y el uso futuro de los terrenos a rehabilitar, y partiendo del supuesto, en caso de ser necesario, de que terceros independientes y debidamente cualificados podrán evaluar y efectuar cualquier trabajo de rehabilitación necesario.' Por lo que se refiere a la actualización de la garantía el artículo 14.3 de la Directiva expresa que 'El importe de la garantías se ajustará periódicamente con arreglo al trabajo de rehabilitación que sea necesario efectuar en el terreno afectado por la instalación de residuos, tal y como se describe en el plan de gestión de residuos elaborado con arreglo al artículo 5 y exigido por la autorización prevista en el artículo 7'. En similares términos, se manifiesta el artículo 42.3 del RD 975/2009, citado por la resolución recurrida: 'La garantía se revisará anualmente de acuerdo con los trabajos de rehabilitación ya realizados y de las superficies afectadas, según lo dispuesto en el plan de labores y en el artículo 3.3 de este real decreto.' Establecido el marco normativo, procede entrar en el examen de los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora. Comienza esta parte reclamando la nulidad o anulabilidad de las resoluciones impugnadas alegando que están inmotivadas y que la instrucción es una norma interna sin eficacia erga omnes y no puede aplicarse como un reglamento o norma jurídica e ir contra lo establecido en el RD 975/2009, en la Constitución Española, ley 6/2006, Estatuto de Autonomía, Ley 9/2007 de la Administración de la Junta de Andalucía y Decreto 210/2015 que determina las atribuciones previstas para la DGIEM.

Pues bien, ciertamente la norma reglamentaria establece no solo que la autoridad competente exigirá la constitución de la garantía financiera ( art. 42.1 del RD 975/2009) sino que realizará el cálculo (art. 41.2), es decir, su cuantificación y actualización ( art. 42.3), y dicha autoridad no es otra que la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo. A su vez, la DGIEM, conforme al art. 10.2.k del Decreto 210/2015 de 14 de julio sobre la Estructura Orgánica de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, tiene atribuida la gestión y ordenación del dominio público minero, y cuantas otras competencias tenga asignadas la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de industria, energía y minas (apartado n), de manera que ostenta competencia para dictar una Instrucción dirigida a los órganos territoriales subordinados. Cuestión diferente es si en realidad nos hallamos ante una verdadera Instrucción o a través de ella se está ejerciendo la potestad reglamentaria.

El artículo 21 de la ley 30/92 dispone que 'los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio'. Y en este sentido, la jurisprudencia del TS, viene afirmando que las Circulares e Instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de organización administrativa con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluíbles en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Las sentencia del TS de 6 de febrero de 2009 , y de 7 de junio de 2006 (Rec. 3837/ 2000 ), precisan que 'el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse.

Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión'.

Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC. En este segundo caso se tratará, como apuntan las citadas sentencias, de simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse, las cuales podrán combatir, a través de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales, la validez de los criterios que hayan sido aplicados en esos concretos actos administrativos que individualmente les afecten.

En nuestro caso, entendemos que la Instrucción de 2015, no publicada en BOJA, ni siquiera incorporada al propio acto impugnado, innova el ordenamiento jurídico, modificando en su perjuicio la situación anterior del administrado, pues de la prueba practicada resulta que hasta el dictado de la cuestionada Instrucción, para la actualización de la garantía financiera se ha tenido en cuenta el Índice de Precios al Consumo y la compensación de superficies que han sido rehabilitadas, de ahí el aval de 90.000 euros prestado por la recurrente, suma declarada suficiente los años 2013, 2014 y 2015. Pero especialmente debe tenerse presente que el acto impugnado realiza un cálculo aritmético con referencia a un baremo recogido en la Instrucción, que reiteramos no se incorporó ni al propio acto ni al expediente remitido, teniéndose conocimiento con el escrito de contestación a la demanda, por lo que la recurrente no puede verificar si las operaciones matemáticas realizadas son correctas. Por otra parte, su contenido, al regular parámetros económicos a aplicar frente al administrado, excede con mucho del que es propio de una instrucción de servicio en el sentido definido por el artículo 98.3 de la Ley andaluza 9/2007 y el artículo 21 de la Ley 30/1992 .

En consecuencia, la resolución recurrida no es conforme a derecho, lo que determina la estimación de la demanda.'

CUARTO.- Procede imponer las costas de esta instancia a la administración demandada, limitando el importe de las mismas a la cantidad de 500 euros.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la Junta de Andalucía contra la sentencia que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, la cual debemos confirmar; con condena en costas con el límite señalado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes contra la que cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.