Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 659/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 84/2019 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO
VIDAL MAS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES
GALOTTO LÓPEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 659/2020
En el recurso de apelación número 84/2019.
Es parte apelante D. Anibal , representado por la procuradora Dª Esther Pérez Hernández y defendido por la
letrada Dª Sandra Ochoa Ferrer.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 29/2019, de 18 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 250/2018.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el
apelante formuló contra una decisión de la Subdelegación del Gobierno de 20 octubre 2017 - confirmada, en
reposición, el 5 de febrero de 2018 -, que había desestimado, a su vez, la solicitud de renovación de la residencia
temporal no lucrativa con la que contaba el Sr. Anibal .
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 29/2019, de 18 de enero, dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Desestimar íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, el recurso se ha seguido con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día catorce de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Anibal cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 29/2019, de 18 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 250/2018.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el apelante formuló contra una decisión de la Subdelegación del Gobierno de 20 octubre 2017 - confirmada, en reposición, el 5 de febrero de 2018 -, que había desestimado, a su vez, la solicitud de renovación de la residencia temporal no lucrativa con la que contaba el Sr. Anibal : '... Tercero.- De la copia del pasaporte del/la interesado/a (...) se infiere que durante la vigencia de la autorización que pretende renovar ha permanecido fuera de España más de seis meses en un periodo de un año, en concreto y entre otras, durante los siguientes períodos: de 25/01/2016 al 07/03/2016 y del 11/03/2016 al 13/08/2016' (antecedente de hecho tercero, acuerdo de 20/10/2017).

Para el Juzgado: * '... la Administración pública debe controlar que esta residencia haya sido efectiva, lo cual se realiza mediante el cómputo de los períodos que constan en los sellos húmedos del pasaporte'.

* 'Y en el caso que nos ocupa es un hecho que el recurrente permaneció fuera de España más de 6 meses en un periodo de un año'.

* 'Esta circunstancia supone, ya que así lo dispone el artículo 162 del Reglamento de Extranjería, la imposibilidad de acceder a la renovación pretendida por la parte recurrente'.

* '... No resulta posible aceptar la argumentación señalada por la parte actora en la demanda según la cual el recurrente estuvo ingresado hospitalariamente en Rusia durante 13 días; pues ya el total de 202 días que ha permanecido fuera de España la restamos los 13 días de ingreso, la cuantía resultante (189 días) sigue siendo superior al límite máximo de 180 días que permite el reglamento de extranjería' (fundamento de derecho segundo, sentencia 29/2019).



SEGUNDO.- El recurso de apelación sostiene que el órgano judicial a quo no visualizó, con corrección, un motivo determinante de la (a) estancia fuera de España de D. Anibal .

Éste fue el de verse afectado por una enfermedad que obligó a permanecer en Rusia al solicitante de la tutela judicial.

Y, con esta perspectiva, en la página 2ª dice que (b): '... el motivo de su ausencia fue haber permanecido hospitalizado en un Instituto Médico de su país tras sufrir, inesperadamente, problemas cardíacos, por lo que la fecha prevista para su regreso a España se vio alterada superando el periodo de permanencia de seis meses fuera de España, hecho éste que, sin duda, constituye supuesto de fuerza mayor'.

Además, mantiene que (c): - no hay relación entre argumentos de impugnación de las decisiones de 20 octubre 2017 y 5 de febrero de 2018 contenidos en el escrito de demanda y motivación incluida en la sentencia 29/2019; - estos actos administrativos se veían afectados por una causa de invalidez jurídica de pleno derecho: '... por cuanto se han dictado por la Administración demandada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido' (página 2ª, escrito de apelación).

La alegación se encuentra relacionada con el enunciado legal vigente en el artículo 162.2 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011: '2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión (...) cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias ...'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 29/2019, de 18 de enero.

La decisión del tribunal se toma a partir de estas consideraciones: 1.-'... incurrir en incongruencia omisiva' (página 1ª, escrito de apelación).

Sí existe un suficiente vínculo entre las razones que, en el sentir de la defensa en juicio del Sr. Anibal , avalaban la invalidez jurídica de los acuerdos de 20/10/2017 y 05/02/2018 versus motivos de impugnación vertidos en la demanda presentada en el procedimiento abreviado 250/2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

Y, en concreto, acerca de la existencia de una causa de invalidez jurídica de pleno derecho: '... la Administración pública debe controlar que esta residencia haya sido efectiva, lo cual se realiza mediante el cómputo de los períodos que constan en los sellos húmedos del pasaporte'.

'... Esta circunstancia supone, ya que así lo dispone el artículo 162 del Reglamento de Extranjería, la imposibilidad de acceder a la renovación pretendida por la parte recurrente' (sentencia de instancia).

2.-'... incurren en causa de nulidad de pleno derecho del artículo 47.e) de la Ley 39/2015' (página 2ª, escrito de apelación).

Coincidimos con el órgano judicial a quo en que es posible rechazar una solicitud de renovación de un título de residencia no lucrativa, como consecuencia de que el solicitante se sitúe en uno de los supuestos legales que determina la extinción de este título: '... e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año' (artículo 162.2, del reglamento de extranjería).

No hay falta absoluta de procedimiento, sub., apartado e) del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas de 1 octubre 2015.

En cuanto a la pérdida de derechos de contradicción y defensa, este argumento consta expuesto en el escrito de apelación de un modo formal. Sin rellenarlo con datos fácticos tangibles de los que se derive que D. Anibal careció de la ocasión de exhibir, en el procedimiento de renovación de su permiso de residencia: - los tiempos reales de permanencia fuera de España; - la razón determinante de su ausencia en este tiempo. Y, en concreto, la existencia de una vinculada con el concepto jurídico de fuerza mayor: '... el motivo de su ausencia fue el de haber permanecido hospitalizado en un Instituto Médico de su país' (página 2ª, apelación).

3.-'... el motivo de su ausencia fue haber permanecido hospitalizado (...) fuerza mayor' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- La Sala ha analizado en alguna ocasión los datos fácticos vinculados con la existencia/falta de existencia de circunstancias que determinan la imposible vuelta a España del titular de una tarjeta de residencia y trabajo como consecuencia de padecer una enfermedad durante su estancia fuera del país.

Así, por ejemplo, una STSJCV de 8 julio 2015, recurso de apelación 516/2013.

En ella se analizaron los hechos determinantes existentes en el supuesto litigioso a partir del uso de la figura jurídica de la 'fuerza mayor', y ello con el fin de obviar la imposición legal de: '... e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un período de un año'.

La sentencia de 08/07/2015 incluye, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones: '... Para la Sala, por más que no exista una previsión expresa en la normativa aplicable, es certero que si concurren circunstancias médicas que, con suficiente precisión, exhiben que el titular de un permiso de residencia y trabajo no pudo volver a España como consecuencia ineludible de las mismas, hay campo suficiente para considerar dicho extremo como sustrato de la aplicación de la figura jurídica de la 'fuerza mayor'.

Y, de modo consecutivo, para alcanzar la conclusión de que el tiempo de estancia en Pakistán: - guarda una estricta vinculación con la necesidad imperiosa de permanencia en ese país; - impidió la vuelta del extranjero, en condiciones tales como para cumplir con la exigencia de estancia mínima en España reclamada por el ordenamiento legal aplicable: '... e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año' (artículo 162.2.e) del reglamento de extranjería).

Por lo demás, la existencia del supuesto de hecho sobre el que circunvala la aplicación de la fuerza mayor no es discutida, en ningún momento - en el seno del recurso de apelación 304/2016 - , por la representación procesal de la Administración del Estado'.

b.- En el seno del rollo de apelación 84/2019, parece claro que no nos situamos dentro del marco del concepto de la fuerza mayor que habría determinado la permanencia, fuera de España, del Sr. Anibal durante más de seis meses en el periodo de un año.

En primer término, la causa alegada incide sobre una enfermedad cuyos rasgos de gravedad ni siquiera se exponen en el escrito de apelación.

Tal exposición era básica, al deber ser ésta la que exhiba el por qué y en base a qué datos tangibles resulta plausible situar el supuesto de hecho del RAP 84/2019 dentro del marco, muy estricto, de la fuerza mayor.

Todo lo que dice la representación procesal del apelante es aquello que hemos reproducido en el fundamento de derecho segundo de la demanda: '... el motivo de su ausencia fue haber permanecido hospitalizado en un Instituto Médico de su país tras sufrir, inesperadamente, problemas cardíacos, por lo que la fecha prevista para su regreso a España se vio alterada superando el periodo de permanencia de seis meses fuera de España, hecho éste que, sin duda, constituye supuesto de fuerza mayor' (página 2ª, escrito de apelación).

Luego, a la vista de que en la apelación no hay crítica de la siguiente constatación fáctica recogida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia 29/2019: '... No resulta posible aceptar la argumentación señalada por la parte actora en la demanda según la cual el recurrente estuvo ingresado hospitalariamente en Rusia durante 13 días; pues ya el total de 202 días que ha permanecido fuera de España la restamos los 13 días de ingreso, la cuantía resultante (189 días) sigue siendo superior al límite máximo de 180 días que permite el reglamento de extranjería'.

2.-'... Recomendación 109/2013 (...) Secretaría General de Inmigración' (escrito de apelación, página 3ª).

Pero el contenido de dicha recomendación - reproducida en las páginas que van de la 3ª a la 6ª de la apelación - no permite excluir el debido cumplimiento de las exigencias legales aplicables en sede de renovación de una residencia no lucrativa.

Respeto que no se da en el supuesto sobre el que incide el recurso de apelación 84/2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales a la parte apelante. Éstas llegan a una cantidad total de 800 €, por todos los conceptos.

Fallo

1.- DESESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Anibal contra la sentencia 29/2019, de 18 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante ha dictado en el proceso 250/2018.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el apelante formuló contra una decisión de la Subdelegación del Gobierno de 20 octubre 2017 - confirmada, en reposición, el 5 de febrero de 2018 -, que había desestimado, a su vez, la solicitud de renovación de la residencia temporal no lucrativa con la que contaba el Sr. Anibal 2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

4.- IMPONER las costas procesales que se han causado en el recurso de apelación 84/2019 a la parte apelante.

Éstas alcanzan el importe total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la administración de justicia. rubricado.