Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 66/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 443/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 443/2017
SENTENCIA NUM. 66 DE 2018
Ilma Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. Cristina Pérez Piaya
En la ciudad de Granada, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 443/2017 , dimanante
de incidente de ejecución nº 363.5/2001 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número
1 de Jaén para la ejecución de la Sentencia dictada por esta Sala el 21 de noviembre de 2011 en rollo nº
447/06 que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 31 de marzo de 2003
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 1 de Jaén en el RO 363/2001 que declaraba nulo
el Acuerdo del Ayuntamiento de Alcaudete de 26 de diciembre de 2001 por el que se otorgaba autorización
a Don Eleuterio para la actividad de tanatorio en la calle Molinillos esquina Carretera de la Estación de
Alcaudete, así como la licencia de apertura para la referida actividad, siendo parte apelante Herederos deDon
Eleuterio que comparece representado por el Procurador Don Leonardo del Balzo Parra y dirigido por
Letrado, Ayuntamiento de Alcaudete que comparece representado por la Procuradora D ª Luisa Guzmán
Herrera y asistido por Letrado; y parte apelada, Don Isidro , D ª Julieta , Dª Rafaela , Don Nemesio
y Don Secundino , que comparecen representados por el Procurador D. Juan Fernando Aguilar Ros y
asistidos de Letrado.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. D ª Beatriz Galindo Sacristán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó Auto en fecha 12 de abril de 2016 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por las partes apeladas escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

La cuantía del recurso es indeterminada.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el Auto de 12 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Jaén , por el que se declaró la concurrencia de imposibilidad legal de ejecutar la Sentencia dictada por esta Sala el 21 de noviembre de 2011 en rollo n º 447/06 que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 31 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 1 de Jaén en el RO 363/2001 que declaraba nulo el Acuerdo del Ayuntamiento de Alcaudete de 26 de diciembre de 2001 por el que se otorgaba autorización a Don Eleuterio para la actividad de tanatorio en la calle Molinillos esquina Carretera de la Estación de Alcaudete, así como la licencia de apertura para la referida actividad, remitiendo a las partes a la fijación definitiva en trámite posterior, de la indemnización derivada de la inejecución del fallo en los términos fijados en el fundamento tercero del Auto.

Dicho fundamento señalaba que se dictó Sentencia por el Juzgado n º 3 de esa ciudad desestimando la demanda de responsabilidad patrimonial por idénticos conceptos que ahora se reclaman y son objeto de este incidente, y que aunque la competencia para conocer de la pretensión corresponde a este Juzgado se defiere la fijación de la indemnización para evitar que siga concurriendo litispendencia hasta que la perjudicada por la inejecución del fallo acredite que o bien la Sala ha resuelto la inadmisibilidad del recurso o bien se ha producido el desistimiento del recurso de apelación que pende ante la misma.

Añade el Auto: 'En caso de no instar o manifestar nada ante el Juzgado en el plazo de quince días desde la notificación del presente auto, dada la especial situación de duplicidad que concurre, se entenderá que la parte perjudicada por la inejecución de la sentencia desiste de la indemnización solicitada en este incidente, aquietándose a lo que resuelva la Sala. Advirtiendo a la citada parte que si nada manifiesta antes de que la Sala resuelva de fondo el recurso de apelación habrá de estar al efecto de cosa juzgada que dicha sentencia desplegará en el presente incidente.'

SEGUNDO.- Los apelantes Herederos de D. Eleuterio y Ayuntamiento de Alcaudete comparten con el Auto la declaración de imposibilidad de ejecución de la Sentencia pero sostienen la inadecuación a derecho de las consecuencias que se han derivado de la litispendencia que reconoce dicho Auto, discrepando de la concesión de plazo a la demandante para pronunciarse sobre si continúa o no con el procedimiento ante la Sala. Solicitan la inadmisibilidad de la pretensión indemnizatoria.

En primer lugar conviene aclarar que el Auto apelado no declara la existencia de litispendencia que conllevaría la inadmisibilidad de la pretensión indemnizatoria, sino que tras señalar que aquella debió ser declarada en el procedimiento por responsabilidad patrimonial, y afirmar que la cuestión corresponde resolverla en este incidente, defiere su resolución a un momento posterior.

Y entrando a analizar la cuestión de la litispendencia - que ahora supondría la de cosa juzgada al haber sido firme la Sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 3 de Jaén- entendemos que no se dan los presupuestos para apreciarla, pues aunque las pretensiones indemnizatorias fueran idénticas, consta ahora y además fue declarado así en la Sentencia que ha devenido firme, que no es la misma causa de pedir, pues la reclamación de responsabilidad patrimonial en principio se asienta en presupuestos distintos a los que sirven de base a la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno la Sentencia. Por tanto no se da la triple identidad necesaria, aunque se pretenda el cobro de una indemnización y la misma cantidad y por los mismos conceptos en ambos procedimientos.

Baste recordar la doctrina del TS plasmada por ejemplo en la S Sala 3ª de 10 mayo de 2011 que a su vez reproduce la Sentencia de 27 de abril de 2006 , recurso de casación en interés de la ley 13/2005 acerca del principio de cosa juzgada: 'El principio o eficacia de cosa juzgada material - que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar.

1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.

El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior'.

A la vista de la doctrina anterior no se estima concurra cosa juzgada.

De ahí que el pronunciamiento del Auto que declara la imposibilidad de ejecución de Sentencia (que ha resultado firme) y el de la procedencia de examinar ahora en trámite de incidente los presupuestos de la correspondiente indemnización, son correctos.

Sin embargo es la remisión de la parte dispositiva del Auto al contenido del fundamento jurídico tercero lo que no resulta ajustado a derecho, pues una vez que no se inadmite expresamente la pretensión indemnizatoria por litispendencia - ahora cosa juzgada-, lo que procedía era conocer del fondo de la misma, y no condicionar el pronunciamiento al uso por parte del solicitante de sus facultades de disponer del recurso de apelación interpuesto frente a otra Sentencia. Por otra parte de concurrir litispendencia como parece entender el Auto sin declararla - cosa juzgada tras el desistimiento del recurso de apelación en el recurso sobre responsabilidad patrimonial-, se haría ya improcedente el pronunciamiento en este incidente e inadmisible la pretensión, razón que abunda en la inadecuación del condicionante.

Pese a lo anterior no contamos con elementos de juicio para resolver la pretensión indemnizatoria, y sobre todo, el debate en apelación no ha versado sobre ello, ciñéndose los apelantes a reclamar la inadmisibilidad por litispendencia de la pretensión de indemnización. Por ello lo que procede es estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando tan solo la remisión que contiene la parte dispositiva del Auto apelado, a su tercer fundamento, debiendo efectuar el Juzgado el correspondiente pronunciamiento sobre la pretensión indemnizatoria pendiente de resolver.



TERCERO.- En cuanto a la no imposición de las costas, el Auto está motivado y considera que el incidente plantea serias dudas de derecho, lo que es suficiente desde el punto de vista de la motivación y en cuanto que la actora ha tratado de alcanzar la pretensión indemnizatoria por dos vías no es causa suficiente para la imposición más en esta concreta vía que conforme al Auto resulta ser adecuada, por lo que no se hace acreedor el ejecutante de la imposición de costas.

Tampoco ahora procede hacer imposición de costas en esta sede de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Herederos de D. Eleuterio y por el Ayuntamiento de Alcaudete contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Jaén, de fecha 12 de abril de 2016 , de que más arriba se ha hecho expresión, revocando tan solo la remisión que contiene la parte dispositiva del Auto apelado, a su tercer fundamento, debiendo efectuar el Juzgado el correspondiente pronunciamiento sobre la pretensión indemnizatoria pendiente de resolver. Sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024044317, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.