Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 66/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 36/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00066/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3ª DE REFUERZO (DE LA 2ª)
-Rollo de apelación nº 36/17-C
SENTENCIA N° 66 DE 2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
MAGISTRADOS
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Dª CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
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En Zaragoza, a seis de marzo de dos mil dieciocho
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Zaragoza con el número 127/16, rollo de apelación número 36/17-C , a
instancia de la parte apelante la COMARCA DE VALDEJALÓN , representada por el Procurador D. Ángel
Ortiz Enfedaque y defendida por el Letrado D. Jesús Isla Subías; contra Dª María , apelada en esta instancia,
representada por el Procurador D. Emilio Pradilla Carreras y defendida por el Letrado D.Jesús Felipe Serrate,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 23 de enero de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza, dictó sentencia cuya Fallo dice: 'SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR DOÑA María CONTRA EL DECRETO 82/2016, DE 14 DE ABRIL, POR LO QUE SE ANULA, AL NO SER CONFORME A DERECHO, POR LO QUE RECUPERA SU EFICACIA LA CONCRECIÓN HORARIA ANTERIOR; TODO ELLO, SIN PERJUICIO DE QUE SE PROCEDA A INICIAR LAS ACTUACIONES DE REVISIÓN DE OFICIO O LESIVIDAD, CUYO RESULTADO NO SE PREJUZGA EN ESTA SENTENCIA.

NO SE HACE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS.' (...)

SEGUNDO. Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.



TERCERO. Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de marzo de 2017 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García-Atance, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 23 de febrero de 2018 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH fijándose para votación y fallo el día 28 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso jurisdiccional de apelación la sentencia dictada el día 23 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Zaragoza que estimó el recurso presentado contra Decreto 82/2016 de 14 de abril, de la Presidencia de la Comarca de Valdejalón que desestimó recurso administrativo de reposición interpuesto contra Decreto del mismo organismo 27/2016, de 16 de febrero que modificó la distribución horaria de la reducción de jornada de la demandante que había sido fijada con anterioridad.

En síntesis, la Administración recurrente estima, primero, que la sentencia fue incongruente cuando resolvió con causa en defecto procedimental administrativo, pues éste no fue alegado. Y en segundo lugar que fue correcto el cambio de horario fijado en la Resolución anulada, ya que hubo razones del servicio que justificaron el cambio horario acordado.

La parte apelada considera, en cambio, que la sentencia dictada es plenamente ajustada a derecho cuando anuló el cambio de horario impuesto por la Administración.



SEGUNDO.- Conforme resulta acreditado por la prueba documental admitida, la demandante y ahora parte recurrida, Dª María es funcionaria del Cuerpo Auxiliar Administrativo en la Comarca de Valdejalón, y por petición suya le fue concedida por Decreto de 11 de agosto de 2014 de la Presidencia de la Comarca reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años, que luego fue modificada, también previa petición de la interesada, por Decreto de igual organismo de 26 de noviembre de 2014. Tras este Decreto la jornada laboral de la mencionada se desarrollaría de martes a jueves de 8.15 horas a 15.30 horas desde el día 1 de diciembre de 2014. Luego, por nuevo Decreto de 18 de enero de 2016, la jornada se fijará los mismos días de 7.45 horas a 15.15 horas.

Ante el retraso en la tramitación de los asuntos que correspondían a la funcionaria, por comunicación de régimen interior del día 9 de septiembre de 2015 se le indicaron las tareas que con carácter general tenía encomendadas y las concretas que tenía pendientes.

A febrero del año siguiente la funcionaria tenía todavía varias tareas pendientes de tramitar. En concreto, por comunicación-informe evacuado por la Técnico en Recursos Humanos de la Comarca el 5 de febrero de 2016 a petición de la Vicepresidenta 1ª de la Comarca y dirigido a Consejería del Área de Personal/Presidencia, se evidenciaron un total de 12 deficiencias, retrasos o desconocimiento de situación de los expedientes en la prestación de su servicio.

En igual comunicación, se indicó que por la ausencia de la auxiliar los lunes y viernes no estaba atendido el servicio de registro, que el retraso en tramitar los partes en los procesos por incapacidad temporal podía causar problemas con el Instituto o con la Tesorería de la Seguridad Social, y que la Comarca tenía una nueva obligación ante la Tesorería General de la Seguridad Social que para poder ser atendida requería contar todos los días de la semana con apoyo administrativo en el área de personal donde prestaba sus servicios la demandante Concluía la comunicación indicada que existía una desorganización y acumulación de tareas en el área de personal que impedía que pudiera desempeñarse adecuadamente su trabajo por parte de la técnico en recursos humanos y presentar la documentación dentro de los plazos legalmente previstos.

Por diligencia de 11 de febrero de 2016 (el documento recoge por error el año 2015) la Vicepresidenta 1ª de la Comarca recogió el resumen del informe a que antes se hizo referencia y se comunicó a la demandante el 9 de febrero que ante las nuevas circunstancias presentes se valoraba la necesidad de cambiar la flexibilización de la jornada que tenía concedida, para pasar a desarrollarse de lunes a viernes con cuatro horas y media de dedicación cada día. Al no haberse recibido contestación de la interesada, el mismo día de la diligencia (11 de febrero) se le vuelve a preguntar sobre la cuestión y, por último, se le señala plazo hasta el día 16 de febrero para alegar lo que estimara ante el cambio propuesto.

Finalmente, no recibida comunicación alguna de la interesada, por Decreto de 16 de febrero de 2016 se acordó el cambio de la flexibilización de jornada, que pasó a ser de lunes a viernes de 9.00 horas a 13.30 horas. En el acuerdo se incluía como motivación el resumen de lo antes expuesto, esto es, que era necesario apoyo de lunes a viernes para poder cumplir obligaciones con otras administraciones, dar el trámite debido a la entrada de documentación, y atender los nuevos requerimientos del Instituto Nacional de la Salud.

Contra la anterior resolución fue presentado ante la Administración recurso de reposición por la funcionaria con base en entender que la Administración había tomado unilateralmente su decisión y que se había infringido la regulación de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Desestimado el recurso administrativo la actora formuló la demanda jurisdiccional rectora de este procedimiento.



TERCERO.- El fundamento de la demanda en la que interesa la anulación del Decreto de 16 de febrero de 2016 se basa en tres alegaciones: 1.- que se acordó unilateralmente por la Administración el cambio de la jornada; 2.- que con tal acuerdo se infringió el principio constitucional de igualdad y su desarrollo en la Ley Orgánica 3/2007, y 3.- que la decisión se ha tomado sin motivación alguna.

La sentencia ahora recurrida, en congruencia con la primera pretensión de la demanda, la estimó con base en considerar que se ha producido una modificación unilateral y sin procedimiento de revisión o lesividad de la concreción horaria, ya que los Decretos previos al ahora recurrido fueron declarativos de derechos sin reserva de posible modificación en función de las necesidades de servicio sobrevenidas, y se vieron alterados sin seguir los procedimientos establecidos legalmente La base de que parte la sentencia recurrida, de que el no recogerse en los Decretos previos al recurrido mención de posible modificación de jornada por necesidades de servicio tiene la consecuencia de ser preciso un procedimiento de revisión de oficio o de declaración de lesividad para dejarlos sin efecto no cabe compartirla, porque la supeditación a las necesidades de servicio deriva de la aplicación inmediata del texto legal, no de la discrecional recepción de la posibilidad en la resolución que acuerde reconocer uno u otro derecho o su forma de ejercicio.

En concreto, en lo que se refiere a la Comarca de Valdejalón de que se trata ahora la supeditación del ejercicio del derecho a la jornada flexible viene condicionada en todo caso a las necesidades del servicio en los apartados b) y c) del artículo 12 del pacto de aplicación al personal funcionario de la Comarca de Valdejalón, publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Zaragoza el día 11 de mayo de 2015 en los siguientes términos: 'a) Los empleados públicos tendrán derecho a flexibilizar en un máximo de dos horas el horario fijo de su jornada para quienes tengan a su cuidado directo ancianos que tengan especial dificultad para valerse por sí mismos, hijos menores de doce años o personas con discapacidad, así como quien tenga a su cargo directo a un familiar con enfermedad grave hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

'b) Los empleados públicos que tengan hijos con discapacidad psíquica, física o sensorial tendrán derecho a dos horas de flexibilidad horaria a fin de conciliar los horarios de los centros de educación especial y otros centros donde el hijo o hija discapacitado reciba atención, con los horarios de los propios puestos de trabajo.

La posibilidad de adaptación de la jornada u horario de trabajo, en los supuestos enunciados en los párrafos anteriores, constituye en la Comarca de Valdejalón un derecho de carácter general, cuya configuración individual deberá articularse atendiendo de forma concreta a las especiales circunstancias que concurran en el puesto de trabajo del solicitante y garantizando, en todo, el mantenimiento de la prestación del servicio sin menoscabo del nivel de calidad del mismo.

c) Los empleados públicos, previa solicitud y siempre que las necesidades del servicio lo permita, podrán flexibilizar su jornada laboral dentro del tramo de 7:99 a 17:00 horas, siempre que se realicen las 37,5 horas/ semana previa autorización de la Comarca.' La atención a las circunstancias del puesto de trabajo y a las que deban tenerse en cuenta para mantener la prestación del servicio público y su calidad, o las necesidades del servicio no se ordena en el Pacto indicado que se observe sólo en el momento concreto en que la petición se formule, como, por otro lado, es lógico, ya que el devenir del funcionamiento de la Administración y de los servicios públicos que tiene encomendados exigen que su potestad de autoorganización se desarrolle de modo permanente, y no quede anclada en un momento espacial o temporal inamovible. No es así precisa la exigencia recogida en la sentencia recurrida de que un acto administrativo que concreta el ejercicio de un derecho del funcionario de la Comarca de que se trata deba hacer reserva de su posible modificación, pues la norma de directa aplicación siempre contiene tal reserva. De modo que lo que habrá que observar para evitar la indebida actuación administrativa no es si previó el posible cambio de circunstancias el acto administrativo que concretó el ejercicio del derecho a la reducción de jornada, sino si realmente tal cambio se ha producido con tal intensidad que permitan ajustar de otro modo lo que en otro momento se había acordado.

En consecuencia, con revocación del pronunciamiento apelado, procede entrar a valorar si se daban o no los presupuestos legalmente exigidos para modificar la concreta forma en que se articuló el derecho siempre reconocido a la funcionaria de reducción de jornada.



CUARTO.- Pues bien, según resulta de la sucesión de hechos expuesta en el fundamento de derecho segundo anterior, no cabe duda que el servicio público y, dentro de él, el que se prestaba en el lugar de trabajo de la demandante, había cambiado. Y lo hizo de manera tal que servicios imprescindibles como el registro abierto a particulares o la atención de otras administraciones se estaban viendo perjudicados, y además quedan concretadas otras deficiencias, retrasos y falta de datos imputables específicamente a la funcionaria cuya jornada se limitó a tres días a la semana.

Se deduce así que existían razones sustantivas para verificar el cambio de la flexibilización de jornada inicialmente establecida. A ello se suma que, en contra de la breve referencia de la demanda a haberse tomado unilateralmente la decisión por la Administración, consta que ella fue oída sobre la cuestión hasta en tres ocasiones, sin que nada alegara respecto del cambio del horario propuesto. Y, por último, que también en contra de lo que indica la demandante, el Decreto recurrido y luego el que resolvió el recurso de reposición contra él interpuesto sí motivaron con brevedad pero también con claridad las razones del cambio, por demás conocidas por la interesada desde que se le dio plazo para ser oída.

Por tanto, no son admisibles las razones de nulidad basadas en falta de justificación del cambio, en haber sido tomada la decisión sin ser oída o en falta de motivación de la resolución administrativa.



QUINTO.- Por último alega la demandante que ha sido objeto de trato desigual, con infracción de las previsiones de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

No concreta de modo claro la demandante por qué motivos se siente discriminada. Enuncia disposiciones generales de la citada LO 3/2007 e indica que mal puede cumplirse el objetivo fijado en su artículo 42 cuando se da total y absoluta prevalencia a la actividad laboral frente a la familiar, y que resulta discriminada en contra de la previsión del artículo 44 cuando se le impone el disfrute de la reducción de jornada de trabajo en horario que no le permite la conciliación de la vida familiar.

La falta de especificación de cuál sea el motivo de discriminación por el hecho de la maternidad o de ser mujer no permite realmente valorar su posible presencia. Y de oficio no se observa que exista algún motivo de discriminación en la actuación administrativa, que se inicia, sin duda, por el hecho de la maternidad de la demandante, pero no para perjudicarla o dificultarle la correcta conciliación de la vida laboral y familiar, sino para favorecerla al fijar una jornada reducida a instancia de la interesada, luego modificada por sólo por razones de mejor atención al servicio público, que en nada se observan imbricadas con la intención de perjudicarle por razón de ser madre o mujer.



SEXTO. - En conclusión de lo expuesto, debe ser estimado el recurso de apelación presentado por la Administración y revocar la sentencia apelada, por haber sido correcto el procedimiento seguido por la Administración y debidamente fundada y motivada la decisión tomada en el ámbito de su autoorganización, sin atisbo de razón discriminatoria que vicie el acto.

VISTAS las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación, En atención a lo expuesto esta Sección pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Que estimando como estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la COMARCA DE VALDEJALÓN contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Zaragoza el día 23 de enero de 2017 en el procedimiento abreviado número 127/16, debemos revocar y revocamos tal resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En lugar de lo acordado en la sentencia citada, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la representación procesal de Dª María en el procedimiento en que solicitaba la anulación de la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la demandante al pago de las costas causadas en primera instancia, sin hacer expresa imposición de las producidas en la tramitación del recurso de apelación.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.