Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 66/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 109/2017 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00066/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 109/2017.
Recurrente: Angelica .
Administración demandada: Servizo Galego de Saúde .
Codemandado: Candelaria .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 13 de Febrero de 2019.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 109/2017 , pende de resolución en esta
Sala, ha sido interpuesto por Dª. Angelica , representada por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida
por la letrada Dª. Francisca Dolores Arias Castro, contra la resolución de 30/01/2017, de la Dirección Xeral
de Recursos Humanos del Sergas, por la que se hacen públicos los acuerdos de los tribunales que juzgan el
proceso selectivo para el ingreso en diversas categorías de personal estatutario convocado por resolución de
17 de junio de 2015, relativo a la baremación definitiva de la fase de concurso y la publicación de los aspirantes
seleccionados, siendo parte demandada el Servizo Galego de Saúde, representada y dirigida por el letrado
del Servizo Galego de Saúde, y parte codemandada Dª. Candelaria , representada por la Procuradora Dª.
Marta Rey Fernández y dirigida por el Abogado D. Juan J. Albadalejo Roca.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde .

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando el recurso interpuesto por la recurrente contra el Sergas, declare nula o anule o en su caso no conforme a derecho la resolución recurrida, reconociendo el derecho de la actora a que le sean valorados, en el proceso selectivo convocado por resolución de 17 de junio de 2015 para el ingreso en la categoría Ter, como servicios prestados los 133 días de subsidio de maternidad, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por este pronunciamiento'; con expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada y codemandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Del objeto de recurso.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra desestimación tácita por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, de 30 de enero de 2017 por la que se hacen públicos los acuerdos del tribunal que juzga el proceso selectivo convocado por resolución de 17 de junio de 2015 y relativos a la baremación definitiva y listas de aspirantes seleccionados para ingreso en diversas categorías de personal estatutario, entre ellas la de Técnico superior de imagen para diagnostico en Cuidados Auxiliares de Enfermería (TCAE). Se amplía el recurso a la expresa resolución que se dicta en fecha 10 de agosto de 2017 desestimatoria del recurso de reposición.



SEGUNDO .- Alegaciones de las partes.- La recurrente que participio en el proceso selectivo pretende que se le reconozcan en el mérito 'experiencia profesional' 112 días más de los reconocidos como servicios prestados, correspondientes al periodo comprendido entre el 7/09/2009 y el 27/12/09 fechas durante las que percibió subsidio por maternidad por parte del INSS derivado del nacimiento de su primera hija, en el que no tenía concertado con el Sergas contrato alguno de trabajo, y 21 días más correspondientes al nacimiento de su segunda hija.

Se fundamenta el recurso contencioso-administrativo en que tal ausencia de valoración no es conforme a Derecho, porque en dichos periodos no se le ofertaron los contratos que sí le hubieran correspondido por su orden de prelación en las listas de contratación, perjuicio que se ha causado por su condición de mujer que ha perdido 112 de servicios prestados ; a ello añade que, durante todo ese tiempo operaba el reconocimiento de su derecho al alta ininterrumpida en el Régimen General de la Seguridad Social mientras se encuentra vinculada al Sergas, con independencia de los días en que no preste actividad laboral entre los que deben incluirse los peticionados 112 días que se habría encontrado en situación de baja por maternidad, por lo que deben serle computados como servicios efectivos prestados por el mérito Experiencia Profesional, resultando su omisión discriminatorio y contrario al artículo 14 CE y Directiva 76/2007 que invoca.

Como se infiere de su lectura, su solicitud se centra en entender que su situación de asimilada al Alta en la Seguridad Social que implica el reconocimiento de su derecho al alta ininterrumpida en el Régimen General de la Seguridad Social mientras se encuentra vinculada al Sergas con independencia de los días en que no preste actividad laboral, ex extensible al reconocimiento del derecho a que ese periodo -situación de baja maternidad en la que se encontraba- se entienda como servicios prestados, con la finalidad de que le sea computado como de servicios efectivos para su cómputo por el mérito Experiencia Profesional .

La defensa letrada de la administración demandada Xunta de Galicia, se opone, alegando que ni en la convocatoria del proceso selectivo, ni en la normativa que la sustenta, puede entenderse valorable como 'experiencia profesional' o 'servicios prestados' los periodos en que la recurrente careció de vínculo alguno con el servicio gallego de Salud, con la única base de el régimen de la Seguridad Social le reconozca ese periodo como situación asimilada al alta; que la recurrente no impugno la convocatoria que únicamente se ha invocada ante el tribunal de selección una vez se publicaron las puntuaciones provisionales de la fase de concurso, y por lo tanto fuera del plazo establecido para la acreditación de sus méritos ( Base 3.2.3 ).Interesa la desestimación del recurso .

Por su parte, la codemandada personada Sr. Candelaria , se opone interesando la desestimación del recurso.



TERCERO .- Sobre la posibilidad de atender a la falta de impugnación de las Bases de la convocatoria.

En sentencia de esta Sala dictada en fecha 14 de junio de 2017 en el Recurso de apelación número: 246/2016 se dice respecto esta cuestión: ......'a St. de la Sala de 6 de abril de 2016 -; 2º) que la sentencia desestima el recurso por no haber impugnado en su momento la situación de fraude de ley en el que se encontraba la recurrente, señalando que la jurisprudencia tiene establecido la posibilidad de recurrir el resultado de un proceso pese a no haber recurrido oportunamente las bases porque la firmeza de aquellas no sana la ilegalidad en la que pudieran estar incursas, por lo que existiendo una vulneración de un derecho fundamental por parte de la administración no puede alegarse que la demandante la consintió ' .

(...) (...) Con arreglo a la doctrina del T.C. sentada, entre otras, en la St. 107/2003, de 2 de junio de 2003 , cabe impugnar el resultado del proceso aunque no se impugnaran las bases porque es en aquél momento en el que se materializa la lesión del derecho fundamental y concurriendo en las bases un motivo de nulidad por vulneración de un derecho fundamental, el mismo no se sana por el transcurso del plazo de impugnación.

En palabras del T.C.: ...el hecho de que la demandante no recurriera en su día contra la Orden por la que se publicaron las bases de la convocatoria no es obstáculo para plantear ahora, ante este Tribunal, un recurso de amparo por lesión de sus derechos fundamentales contra los actos de aplicación de dichas bases por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) invocado por la demandante se habría producido, en su caso, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la recurrente en amparo... Por tanto, estas vulneraciones que tienen su origen en las bases de la convocatoria, pero se consuman en la resolución que pone fin al proceso selectivo, junto con la acaecida en el desarrollo del proceso selectivo, en referencia a la decisión del Tribunal coordinador de rebajar la puntuación exigible para aprobar el primer ejercicio de la oposición, deben ser examinadas desde la perspectiva del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos que garantiza el art. 23.2 CE ....

El motivo de impugnación no puede ser estimado.



CUARTO .- Sobre las bases de la convocatoria.

Por Resolución de 17 de junio de 2015 se convocó un proceso de selección para el ingreso en determinadas categorías de personal estatutario del Sergas, entre ellas técnico superior de imagen para diagnostico por el sistema de concurso oposición.

Las Bases que regulan los procedimientos de concurrencia competitiva vinculan tanto a la administración como a los particulares aspirantes que acuden a la convocatoria. Las bases de la convocatoria son la Ley de concurso, a las que deben sujetarse tanto los miembros del Tribunal encargado de valorar los ejercicios (fase de oposición) y los méritos de los candidatos (fase de concurso), como los participantes en él ( artículo 10 del Decreto 206/2005, de 22 de julio , de provisión de plazas de personal estatutario del Sergas).

En relación con la acreditación de los méritos las bases establecían lo siguiente: III. Méritos 3.1. Méritos para valorar.

Os méritos a ter en cuenta en la fase de concurso de este proceso serán os recogidos en el anexo IV y se valoraran con referencia al día inmediatamente anterior, inclusive, al de la publicación de esta convocatoria en el Diario Oficial de Galicia.

Tales méritos deberán estar debidamente registrados no sistema informático Fides/expedient-e e acreditados documentalmente por la persona interesada en la forma e plazos que se indican en esta convocatoria.

3.2. Registro electrónico e acreditación de méritos.

3.2.1. Para o registro electrónico dos méritos, os/as aspirantes deberán proceder da siguiente forma: (...) (...) (...) (...) 3.2.3. Por tratarse un procedimiento de concurrencia competitiva non se admitirá, una vez rematado o plazo de presentación de instancias e para os efectos da su valoración este proceso, ninguna documentación acreditativa de méritos que no consten registrados en el expediente electrónico, excepto aquella documentación que, exigida no anexo V e constando documentalmente haber sido solicitada por el interesado al organismo o entidad competente no plazo de presentación de solicitudes o un momento anterior, esta non fuera recibida polo/a interesado/a no indicado plazo, supuesto en que se admitirá su presentación no plazo de reclamación contra a lista provisional de admitidos/excluidos.

Fuera de este supuesto y plazo non se admitirá ninguna documentación.

En el Anexo IV de la convocatoria, se recogen los Baremos con arreglo a los cuales los Tribunales de selección debían valorar los méritos de los candidatos.

Por lo que se refiere a la valoración de la experiencia profesional, el apartado 2 establece que: '2. Experiencia: 70 % (28 puntos).

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del sistema sanitario público de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,30 puntos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de otras administraciones públicas de España o de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/ Suiza o en programas de cooperación internacional debidamente autorizados al servicio de organizaciones de cooperación internacional (...) (...) : 0,15 untos/mes.

- Por cada mes completo de servicios prestados en la categoría por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias privadas concertadas y/o acreditadas para la docencia de España o de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,10 puntos/mes. en ora categoría de la misma área funcional los servicios (...)(...)'.

Esta regulación debe completarse con lo dispuesto en el Anexo V de la convocatoria, que regula el procedimiento de acreditación de méritos.

Las Bases que rigen el proceso selectivo para la actualización de las listas de aspirantes para la selección temporal de diversas categorías en el ámbito del Sergas y de las entidades adscritas a la Conselleria de Sanidade, en el que participo la recurrente, constituyen la Ley del mismo y en tal consideración vinculan tanto a la Administración convocante, como a quienes toman parte en el mismo.

- Por cada mes completo de servicios prestados en otra categoría de la misma ara funcional por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias públicas de un país de la Unión Europea/Espacio Económico Europeo/Suiza: 0,05 puntos/mes'.

A esos efectos tendrán la consideración de servicios prestados (...)

QUINTO .- Sobre la valoración de la experiencia profesional.- Corrección de la misma.

En aplicación de las citadas Bases, por resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Recursos humanos del Servicio Gallego de salud se hacen públicas las puntuaciones provisionales de la fase de concurso, obteniendo la recurrente una puntuación total de 80,350 puntos, de los que 25,100 corresponden a experiencia.

Como ya se ha expuesto, frente anterior puntuación la recurrente pretende que se le reconozcan 112 días de servicios prestados correspondientes al periodo durante el que percibió subsidio por maternidad por parte del INSS derivado del nacimiento de su primera hija, y 21 días más correspondientes al nacimiento de su segunda hija, periodo en el que tuvo concertado contrato de trabajo con el Sergas, si bien este finalizo el 7/02/15, por lo que únicamente le fueron computados los servicios prestados hasta dicha fecha, restando 21 días hasta la finalización del subsidio por maternidad.

La respuesta del Tribunal de selección especifica.... 'El tribunal de acuerdo al baremo referido, valora los periodos en los que existe vinculación jurídica efectiva, mediante nombramiento o contrato con una institución sanitaria de las recogidas en el baremo, no aquellos periodos en los que no existe tal vinculación, con independencia de que el aspirante tenga o no derecho a cualquier otra prestación o subsidio en los periodos en los que no se encuentra vinculado '.

En los 133 días cuyo cómputo reclama la actora se le reconozca como merito en el apartado experiencia, no existía vinculación jurídica ni laboral alguna con el SERGAS, lo que se desprende tanto del certificado de servicios prestados - folio 70 del expediente administrativo-, como del informe de vida laboral - folio 79 y siguientes -, por lo que no puede hablarse de una efectiva prestación de servicios en sentido estricto, como la propia actora reconoce en su reclamación.

Es cierto que la recurrente venia accediendo a nombramientos temporales con el Sergas en su condición de aspirante en las listas de vinculaciones temporales elaboradas y gestionadas conforme a los sucesivos pactos firmados en la Mesa Sectorial entre la administración sanitaria y las organizaciones sindicales, pero en estos pactos se recoge la maternidad como causa de suspensión de llamamientos sin penalización alguna.

Nos encontramos ante un proceso selectivo; la base 2 del Anexo IV de la convocatoria recoge los Baremos con arreglo a los cuales los Tribunales de selección debían valorar los méritos de los candidatos, y por lo que se refiere a la valoración de la experiencia profesional el apartado 2) exige que los servicios se presten en la categoría profesional a la que se opte en instituciones sanitarias del sistema sanitario público (0.30 puntos); o en otras Administraciones Públicas ( 0.15 puntos); o en la misma categoría en instituciones sanitarias privadas concertadas ( 0,05 ), por lo que es claro que la actuación de la administración no valorando los períodos en los que la recurrente no presto servicio alguno se acomoda a las bases, en cuanto ningún servicio ha sido prestado por la recurrente en los lapsus temporales que pretenden se incluyan como 'experiencia profesional ' .

Inapelablemente hemos de atender a las bases de la convocatoria, y a la luz de las previsiones contenidas en las Bases, inequívocas, que vinculaban tanto al Tribunal de selección actuante, como a los participantes en el proceso selectivo de referencia, entre ellos la hoy recurrente, resulta meridianamente clara la improsperabilidad de la pretensión de la misma en lo que a la valoración del tiempo que en situación de baja por maternidad, pretende le sea valorado como 'experiencia profesional' , o 'servicios prestados', y ello porque como el propio tribunal de selección mantiene, el tiempo que la recurrente pretende, carecía de vinculación alguna con el Sergas, lo que impide que el periodo le pueda ser computado por el mérito 'experiencia profesional'.

Y es cierta la efectividad de su alta en la Seguridad Social por cuenta de dicho organismo público durante el período reclamado, pero ello no implica la existencia del vínculo que el tribunal calificador niega para denegar su cómputo por el mérito Experiencia Profesional.

Como ya hemos anticipado y como se ha expuesto, esta Sala en la sentencia número 1023/2012, de 18/07/2012 , expreso.... . Las pronunciamientos favorables a la obligación de mantenimiento de la obligación de cotizar por todo el tiempo de vinculación, no pueden ser objeto de una interpretación extensiva que resulta incompatible con los principios de mérito y capacidad que han de regir cualquier proceso selectivo. Es por ello que, en esta sede, debemos avalar el criterio adoptado por el tribunal calificador y que consta en el acta que obra al folio 26 del expediente administrativo, según el cual, cualquier referencia que contenga la convocatoria a 'servicios prestados', ha de entenderse a ' tiempo efectivamente trabajado'. Y siendo este el que manejan las gerencias del Sergas a los efectos de certificar y el que fue tenido en cuenta para otorgar la puntuación impugnada por el tribunal calificador, el recurso contencioso- administrativo no debería haber sido estimado en la primera instancia..' En consecuencia, sólo cuando exista prestación efectiva de servicios y retribución en contraprestación cabe reconocimiento a efectos del mérito Experiencia Profesional, p or lo que ha de prosperar el recurso de apelación y procede la revocación de la sentencia de primera instancia'...

En definitiva, la sola circunstancia de cotización a la Seguridad Social no puede entenderse extensible hasta el punto de que ese periodo que la actora pretende le sea reconocido -en situación de baja por maternidad en la que se encontraba-, se le compute y entienda como 'servicios prestados' por el mérito Experiencia Profesional, al no tratarse ese periodo de prestación efectiva de servicios, porque no es posible equiparar la mera disponibilidad no concretada en un llamamiento específico, con la prestación efectiva de servicios. En consecuencia sólo cuando exista prestación efectiva de servicios y retribución en contraprestación cabe reconocimiento a efectos del mérito Experiencia Profesional.

Sin olvidar que nos encontramos con un proceso de selección en el que, en principio, habrá de atenderse a la experiencia acreditada porque no podemos desatender la circunstancia de que existen terceros interesados que pueden resultar afectados por la decisión que se adopte y que, por razones de transparencia, deben poder contar con la tranquilidad de que el proceso se ajustará a unas normas objetivas, claras y aplicadas con el carácter de generalidad para todos los participantes, lo contrario sí sería vulnerador del principio de igualdad que consagra el artículo 14 de la CE que la recurrente invoca.

Tampoco la alusión a la normativa europea Directiva 76/2007 que se invoca puede prosperar, no solo porque se limita simplemente a aludir a ella como referencia, sino porque lo hace sin concreción alguna sobre los expresos preceptos aplicables a la particular situación que dice estar regulada por la normativa que cita, y porque además, con independencia de la semejanza que en ocasiones puedan presentan las situaciones de hecho, las concretas y diferentes condiciones jurídicas pueden amparar una solución distinta.

Procede la desestimación de la demanda.



SEXTO .- Sobre las costas.- Procede imponer las costas a la parte actora en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 LJCA ). La Sala considera procedente limitar hasta una cifra máxima de 1.000 euros la cantidad a satisfacer en concepto de honorarios de letrado.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Angelica contra resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, de 30 de enero de 2017 por la que se hacen públicos los acuerdos del tribunal que juzga el proceso selectivo convocado por resolución de 17 de junio de 2015 y relativos a la baremación definitiva y listas de aspirantes seleccionados para ingreso en diversas categorías de personal estatutario, así como contra resolución que se dicta en fecha 10 de agosto de 2017 desestimatoria del recurso de reposición.

Con imposición de las costas procesales a la parte actora en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0109/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.