Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 66/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 460/2016 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0008704
Procedimiento Ordinario 460/2016
Demandante: BERDABIO S.A.
PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A núm. 66
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo nº 460/2016 promovido por el Procurador Sr.
Laguna Alonso, en nombre y representación de BERDABIO, SA , contra la desestimación presunta del previo
recurso de alzada presentado por esta parte con fecha 25 de Mayo de 2015 , por medio del cual se confirmaba
la Resolución dictada el 27 de abril de 2015 de la Dirección General de Política Energética y Minas, y por
la que se denegaba la modificación de la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo específico en
cuanto a la modificación de la fecha de la autorización de explotación definitiva en el registro de régimen
retributivo específico en estado de explotación de las UNIDADES RETRIBUTIVAS ERX-103467-2014-E y
ERX-103468-2014-E . o de la puesta en marcha de las mismas causando oposición a la fecha de puesta
en marcha ( fecha 16 de abril de 1986), de la Central Hidroeléctrica de Berdabio, sobre el río Añarbe en el

T.M. de Oyarzun, asignada por la Administración demandada a la central antes denominada OQUILLEGUI ,
ahora BERDABIO; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por
el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se estime la demanda en todas sus pretensiones declarando: ----se estime la demanda en todas su pretensiones, declarando la fecha de acta de puesta en marcha de la central de BERDABIO el día 1 de Enero de 1995 a efectos del cómputo de la vida útil regulatoria; ---y, consecuencia de ello, se asigne el código de identificación correspondiente a efectos de aplicar el régimen retributivo específico el cual habrá de aplicarse con efecto retroactivo.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo del presente proceso y se señaló la audiencia el día 31 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO.

Fundamentos

PRIMERO . - El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada por la Dirección General de Política Energética y Minas, el día, en el expediente de solicitud iniciado el 24 de Septiembre de 2014.

Con carácter previo se ha de señalar que la actora está ejercitando acumuladamente dos acciones. Así, bajo el nombre de BERDABIO existen dos instalaciones, la que tiene código CIL ES0021000003302032WB1F001 y la que tiene código CIL ES0021000003302032WB1F002, y pertenecientes a la central OQUILLEGUI.

Cada una de estas dos instalaciones fue objeto de sendas peticiones para cambiar la fecha de autorización definitiva inscrita y, consecuentemente, fueron dos las resoluciones dictadas por la Dirección General de Política Energética y Minas el 27 de abril de 2015. Una y otra resolución fueron recurridas en alzada -el 25 de mayo de 2017 - y contra la desestimación presunta de dichos recurso se interpone, ahora sí acumuladamente, el presente recurso Contencioso - administrativo.

Constituye el objeto del presente procedimiento la desestimación presunta de los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de la Directora General de Política Energética y Minas de 27 de abril de 2015 por las que se accede a modificar el subgrupo de las instalaciones BERDABIO pero se deniega el cambio de la fecha de autorización de explotación definitiva pretendido por la sociedad revisando la inscripción interesada al amparo de la DT 1.10 del Real Decreto 413/2014 de 6 de junio.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso se centra en determinar si la denegación de la modificación de la fecha de puesta en marcha fijada en resolución de 7 de abril de 2015 es conforme a Derecho o no. El acto recurrido no es la inscripción de la central de BERDABIO en Registro de régimen retributivo específico (acto que es firme y consentido) sino el acto denegando la revisión de dicha inscripción que había sido interesada al amparo de la Disposición Transitoria 1.10 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

El Abogado del Estado dice que la central de BERDABIO no comenzó su actividad el 1 de enero de 1995 como sostiene la actora sino el 16 de abril de 1986, fecha del acta de comprobación y puesta en marcha expedida por el Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad del Gobierno Vasco. Siendo ello así correspondería a la ahora recurrente acreditar la concurrencia de cualquier causa que permita la revisión de la inscripción al amparo del citado procedimiento.

Al respecto se ha de precisar que: a)------ que constituye el objeto del presente procedimiento la desestimación presunta -por transcurso de más de tres meses sin contestación por medio de Acto Administrativo expreso y en legal forma- por parte de Dirección General de Política Energética y Minas dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo del previo recurso de alzada presentado por esta parte con fecha 27 de Mayo de 2015. EXPTE.: NUM000 para el CIL ES0021000003302032WB1F002 y EXPTE.: NUM001 para el CIL ES0021000003302032WB1F001.

b)----- que Subsidiariamente, la actora invoca que existe posible satisfacción extraprocesal.

Subsidiariamente, de los diversos documentos aportados al presente expediente, parece desprenderse -aún cuando no ha sido verificado al no existir declaración o documento expreso emitido por la Administración demandada, en cuanto Administración competente-, que se reconoce como fecha de acta de puesta en marcha para la central de BERDABIO la fecha de 1 de Enero de 1995. que en el supuesto que se certificara o reconociera que a efectos de aplicación del régimen retributivo y, particularmente, en orden al cómputo del plazo de la vida útil regulatoria, la fecha de referencia es la del 1 de Enero de 1995, la parte actora dice que entendería producida una satisfacción extraprocesal de su pretensión, por lo que carecería de objeto la presente litis y cabría declarar concluido el procedimiento en aplicación del artículo 76 de la Ley 29/1998.En tal sentido, aporta como Documento núm. 2, certificado de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia que reconoce como fecha de inicio del devengo la de 1/01/1995.

La parte actora alega en esencia: Mediante el presente procedimiento se pretende por la actora modificar la fecha de autorización definitiva de explotación al 16 de marzo de 1993 , aportando el 24 de septiembre de 2014 un CERTIFICADO DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE AGUAS, CONCESIÓN ADMINISTRATIVA ORIGINAL Y CERTIFICADO DE USO EXCLUSIVO HIDROELÉCTRICO , y sobre la base de los siguientes argumentos: · La Administración, a su juicio, no ha acreditado la realidad de la fecha de autorización de explotación definitiva inscrita en el Registro de régimen retributivo específico (16 de abril de 1986).

· La existencia de un certificado de la CNMC que, a juicio de la actora, señalaría la pretendida fecha de 1 de enero de 1995 como fecha del acta de puesta en marcha de la central.

. Que el acta de puesta en marcha definitiva es un documento administrativo que, hasta la fecha -exactamente hasta la entrada en vigor del RD 413/2014- era un mero documento de trámite al que la Administración no aparejaba efecto alguno. Se trataba de un documento cuyo único objetivo era certificar por parte de la Administración que los componentes eléctricos de las instalaciones se encontraban en condiciones y que, en consecuencia, no existía -desde, única y exclusivamente, el aspecto eléctrico- impedimento alguno para autorizar la puesta en marcha o funcionamiento de la instalación. Todo ello, como decimos, con independencia de la requerida inspección administrativa de otros aspectos para otorgar la definitiva y final autorización del inicio de la actividad de la instalación.

. Que Sin embargo, existe una razón de peso para que una pequeña empresa-como lo es la de la demandante- decida emprender un procedimiento judicial como el que nos ocupa por una cuestión aparentemente irrelevante como es determinar la fecha del acta de puesta en marcha, servicio o funcionamiento de una instalación (la terminología va variando a lo largo de las normas y actos administrativos).

.Que con la actual regulación, de él -esto es de la fecha asignada a la puesta en marcha- depende la retribución económica que percibe una central y, en consecuencia, su viabilidad económica y, por ende, la viabilidad empresarial de la titular de la instalación.

.Que El Real Decreto 413/2014 establece el concepto de vida útil regulatoria. Como comentamos, dicho concepto constituye un parámetro imprescindible para determinar el régimen retributivo correspondiente a cada instalación. En el caso de las minicentrales hidroeléctricas (grupo b.4.1 ó b.4.2), y de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del RD 413/2014, la vida útil se establece en 25 años (a contar desde la fecha de puesta en marcha). Dicha vida útil regulatoria (en el caso de las minicentrales hidráulicas de 25 años) ha de computarse desde la fecha de acta de puesta en marcha definitiva de la instalación o desde la fecha de puesta en servicio (ambas terminologías se 'arrastran' desde el RD 661/2007, hoy derogado, por el que regulaba la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial).

.En consecuencia, tal fecha - acta de puesta en marcha definitiva de la instalación o fecha de puesta en servicio- constituyen el dies a quo a partir del cual ha de computarse la vida útil asignada a la instalación y, por ende, el periodo temporal en que una concreta instalación (dependiendo de su fecha de puesta en marcha) tiene derecho a ser percibir el régimen de retribución regulado en el RD 413/2014 con carácter transitorio para instalaciones pre¬existente.

.Y, ello, porque de conformidad con el RD 413/2014, las instalaciones preexistentes -cual es el caso de la central de BERDABIO- que se ven afectadas por la alteración del marco regulatorio de las energías renovables, seguirán percibiendo unos ingresos adicionales al mercado hasta el final de su vida útil.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que A- Que existe desviación procesal con base en el artículo 69 c) de la LJCA: la actora sostiene ahora que la fecha de alta de las instalaciones BERDABIO y el inicio de su actividad esta en el 1 de enero de 1995, cuando en vía administrativa sostuvo que era el 16 de marzo de 1993. El presente procedimiento trae causa de la solicitud presentada por la interesada ahora recurrente al amparo de la Disposición Transitoria 1.10 del real Decreto 413/2014, de 6 de junio, para que se hiciera constar en el Registro de régimen retributivo como fecha de autorización de explotación definitiva de las instalaciones BERDABIO el día 16 de marzo de 1993 por datar a tal fecha en la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte autorizando el aprovechamiento de aguas del río Añarbe (CD1:eBalduque FG_ERX¬001154-2014-E_R-2015-00103

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 460/2016 promovido por el Procurador Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de BERDABIO, SA. contra la desestimación presunta del previo recurso de alzada presentado por esta parte con fecha 25 de Mayo de 2015 , por medio del cual se confirmaba la Resolución dictada el 27 de abril de 2015 de la Dirección General de Política Energética y Minas, y por la que se denegaba la modificación de la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo específico en cuanto a la modificación de la fecha de la autorización de explotación definitiva en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación de las UNIDADES RETRIBUTIVAS ERX-103467-2014-E y ERX-103468-2014-E o de la puesta en marcha de las mismas causando oposición a la fecha de puesta en marcha ( fecha 16 de abril de 1986), de la Central Hidroeléctrica de Berdabio, sobre el río Añarbe en el T.M. de Oyarzun, asignada por la Administración demandada a la central antes denominada OQUILLEGUI , ahora BERDABIO; por lo que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que los actos recurridos son conformes al Ordenamiento Jurídico, y, en consecuencia, los confirmamos.

Con expresa imposición de costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones con el límite de 1300 euros por todos los conceptos de honorarios de abogado y minuta de procurador.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en esta Sección en plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.