Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 66/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 201/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0003822
Procedimiento Ordinario 201/2017
Demandante: D./Dña. Pedro Jesús
NOTIFICACIONES A: PLAZA000 - NUM001 -, nº NUM000 C.P.:28025 Madrid (Madrid)
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 66/2019
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. MATILDE APARICIO FERNÁNDEZ
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto los autos del procedimiento 201/2017 interpuesto por el Subinspector del CNP don
Pedro Jesús impugnando la resolución del Jefe de División de Personal de la Dirección General de Policía,
de 10 de febrero de 2017, dictada por delegación del Director General de la Policía, desestimatoria del recurso
de reposición formulado frente a la resolución del mismo órgano, de 21 de noviembre de 2016, denegando
la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios por el periodo
comprendido entre los meses de abril a junio de 2018 en que realizó el curso de ascenso a la categoría de
subinspector.
Ha intervenido como demandada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Y ha sido ponente don JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA, magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso contra la resolución referida, se reclamó el expediente y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que se verificó con alegación de los hechos y fundamentos que considera pertinentes solicitando una sentencia que, revocando y dejando sin efecto la resolución recurrida, reconozca a don Pedro Jesús el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a concepto de turnos rotatorios dejados de percibir con motivo del curso de ascenso a la escala de subinspección detraídas los meses de abril, mayo y junio de 2016.



SEGUNDO. Tramitado el recurso conforme a las previsiones legales, se señaló para la votación y fallo el día 23 de enero de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO . La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si el subinspector don Pedro Jesús tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios que hasta entonces venía percibiendo durante los meses de abril, mayo y junio de 2016, periodo durante el cual realizó el curso de ascenso a la categoría de subinspector y, por consiguiente, no realizaba los turnos.

La resolución recurrida deniega la reclamación por no concurrir las condiciones exigidas para ello en el acuerdo Administración-Sindicatos Policiales de 27 de febrero de 1996 y en las instrucciones dictadas por el Subdirector General Operativo y el Subdirector General de Gestión y Recursos Humanos con fecha 22 de marzo de 1998, sobre los criterios de distribución del complemento de productividad y la compensación de turnos rotatorios en el Cuerpo Nacional de Policía. En el apartado segundo, párrafo segundo, de las indicadas instrucciones, se determina que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración-Sindicatos de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'. Y se añade que 'la cantidad por turnos rotatorios solo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo'. De manera complementaria, en las resoluciones recurridas se hace mención al criterio contenido en la STS de 3 de mayo de 1996 , referido a una reclamación de ese mismo complemento durante las vacaciones; en ella se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo', y no falta tampoco la referencia al criterio recogido igualmente por los pronunciamientos de esta Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia.

Distinto es el parecer del recurrente, quien tacha de errónea la interpretación contenida en las resoluciones recurridas. A su juicio la realización del curso de ascenso debe considerarse acto de servicio, circunstancia contemplada en el acuerdo de 18/12/2015 (sic), según el cual, dice el recurrente, 'las detracciones no se llevarán a cabo cuando la ausencia tenga su origen en un acto de servicio'.



SEGUNDO. Sobre la aplicación del Acuerdo de la Dirección General de la Policía y los Sindicatos de la Policía Nacional, de fecha 18 de abril de 2015, como acertadamente se explica en la resolución recurrida, la cláusula en virtud de la cual 'las detracciones establecidas en el apartado anterior no se llevarán a cabo cuando la ausencia tenga su origen en un acto de servicio', está dirigida a aquellas ausencias del servicio de los funcionarios que, encontrándose efectivamente destinados en un servicio operativo a turnos, traigan causa en un acto sufrido durante la prestación de esos servicios en turnicidad. Esto armoniza con el art.78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional , precepto que se ocupa de la incapacidad temporal 'cuando la baja para el servicio hubiese sido motivada por lesión o patología declarada como enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo'.

Pero aun admitiendo estos razonamientos de las resoluciones, el problema de fondo queda sin resolver.

En efecto, venía siendo considerando por diversos órganos jurisdiccionales, compartiendo el criterio de la Dirección General de la Policía, que la compensación sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin que de ningún precepto resultase el derecho al abono en el periodo en que no se realizan los turnos. De esta forma, se excluían los periodos de vacaciones e igualmente los de incapacidad. De hecho en el punto 4º de la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 mencionada renglones atrás se señala expresamente que 'el periodo de incapacidad temporal para el servicio, bien por enfermedad común o por acto de servicio, no se computará a efectos de la percepción mensual de la compensación por turnicidad al no cumplirse las condiciones que originan su percepción', y en el apartado segundo (Turnos Rotatorios) determina que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos'. A su vez, en punto 1º del acuerdo se señala que '[a] partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos). En cierta medida esas previsiones venían respaldadas en las declaraciones de la STS de 3 de mayo de 1996 , referida a una reclamación del complemento durante las vacaciones, en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'.

Bien. Como decimos, la instrucción y el acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a la improcedencia de la compensación en supuestos como el analizado y sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos en que no se presta servicio efectivo, a pesar de todo ello hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de realización de cursos de ascenso se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. No es secundario a la adopción de esta decisión, que debe considerarse como un cambio de criterio, el criterio establecido por la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre el derecho a percibir las retribuciones ordinarias por el periodo de vacaciones.

Según esa jurisprudencia, la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60) y la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 ( sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU:C: 2011:588 , apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra después del período de vacaciones anuales.

Algo similar ocurre en el caso de realización de cursos.

En el punto de partida tenemos que situar la proximidad conceptual de la compensación reclamada, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ); en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas. Por esas mismas características de la objetividad, periodicidad y carácter ordinario no es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad y tampoco - de esto nos apartamos del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 - con la categorización de gratificación extraordinaria.

Adicionalmente, por más que la instrucción y el acuerdo citados en la resolución recurrida desdibujen en alguna medida el régimen aplicable, la compensación por la realización de turnos rotatorios tiene la naturaleza de retribución a los efectos del art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional .

Esto sentado, es innegable que durante la realización del curso de ascenso se permanece en la situación de activo en el puesto de origen ( art. 53 de la de la Ley Orgánica 9/2015 ) , y en ella, de conformidad con el art.

86.2 del TREBEP se goza de la plenitud de los derechos retributivos del puesto que venía desempeñándose y, por consiguiente, cuando la no prestación del servicio es debida a la realización de un curso de ascenso han de seguir percibiéndose las mismas retribuciones complementarias, fijas y periódicas, lo que comprende la compensación por turnos rotatorios si se venía percibiendo regularmente, y ello determina la estimación del recurso.



TERCERO . La existencia de criterios divergentes al respecto de la solución alcanzada, incluidos los de este Tribunal, conduce a que no hagamos imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido estimar el recurso interpuesto por don Pedro Jesús y en su virtud anular las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho y, en su lugar, declaramos el derecho del recurrente a percibir las retribuciones correspondientes a concepto de turnos rotatorios dejados de percibir con motivo de la realización del curso de ascenso a la escala de subinspección correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2016. Sin costas La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0201-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0201-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así se acuerda y firma.