Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 66/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 530/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 530/2018
SENTENCIA NUMERO 66/2019
ILMOS./A. SRES./A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LANDAZABAL
En la Villa de Bilbao, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 49/2018
de 3 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso
169/2017 seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 5 de abril de 2017,
del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que admitió a trámite, por extemporáneo, el recurso de alzada
interpuesto contra resolución de la Oficina de Extranjería de Bizkaia de 11 de enero de 2017, que denegó
la solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada el 3 de
noviembre de 2016.
Son parte:
- Apelante : Balbino , representado por la Procuradora Doña Natalia Alonso Martínez y dirigido por
la Letrada Doña Carmen Rosa González Maza.
- Apelada : Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -],
representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Balbino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime lo solicitado en el recurso presentado, declarando la nulidad de la Resolución Administrativa de 11 de enero de 2017, y conceda a Don Balbino la tarjeta de Residencia de familiar de Ciudadano de la Unión. Se condene en costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración General del Estado apelada, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto y confirme la apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/02/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Balbino , nacional de Ecuador, recurre en apelación la sentencia nº 49/2018 de 3 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 169/2017 seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 5 de abril de 2017, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que admitió a trámite, por extemporáneo, el recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Oficina de Extranjería de Bizkaia de 11 de enero de 2017, que denegó la solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada el 3 de noviembre de 2016.

Las resolución de la Administración dejó constancia de que la resolución de la Oficina de Extranjería se notificó el 17 de enero de 2017, por lo que el plazo de un mes para interponer el recurso de alzada, se extinguió irremediablemente el 17 de febrero de 2017 viernes, por lo que habiéndose registrado de entrada el recurso el 31de marzo de 2017, la presentación era extemporánea y conducía a la inadmisión a trámite por presentarse fuera de plazo.



SEGUNDO.- La sentencia apelada .

Tras referir la resolución recurrida, expone el planteamiento del demandante y de la Administración demandada, pasando a justificar la desestimación del recurso y confirmación de la declaración que hizo la Administración con lo que razonó en su FJ 2º, que fue del tenor que sigue: " La cuestión jurídica a resolver en la presente litis, dado el carácter revisor de esta Jurisdicción, consiste en determinar si resulta conforme a derecho la resolución de 5 de abril de 2017, por la que se acuerda inadmitir a trámite el recurso de alzada interpuesto por el recurrente, significándole que pone fin a la vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo competente, en el plazo de dos meses.

A este efecto, conviene dejar sentado que la representación procesal de la parte actora, no discute que ni en sede administrativa, ni en el acto de la vista que el recurso de alzada fue presentado extemporáneamente.

Pues bien, planteada la cuestión en los anteriores términos, ha de advertirse que la resolución de 11 de enero de 2017 de la Jefa de la Oficina de Extranjeros, expresa que no pone fin a la vía administrativa, por lo que puede interponerse recurso de alzada en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente a su notificación de la presente resolución, ante el Subdelegado del Gobierno en Bizkaia y a tal efecto el artículo 121 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone que los actos administrativos que no ponen fin a la vía administrativa podrán ser recurridas en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó y el artículo 122 del citado texto legal , que el plazo concedido para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso.

En el supuesto contemplado, la resolución denegatoria que no pone fin a la vía administrativa fue notificada el 17-1-2017, en la dirección indicada por el recurrente en su solicitud (folio 25 E/A) y el recurso de alzada fue formulado extemporáneamente el 31-3-2017 (folio 27 E/A), por lo que ningún reproche jurídico merece la resolución impugnada y procede desestimar el recurso, al haber devenido la resolución originaria firme y consentida dado que el recurso de alzada se ha interpuesto fuera del plazo establecido legalmente, no procediendo entrar a conocer del fondo del asunto planteado ".



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria del recurso, para revocar la sentencia apelada, y tras ello anular las resoluciones recurridas y reconocer al apelante el derecho a la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea que solicitó.

Dedica la alegación primera a la decisión de no entrar sobre el fondo del asunto como consecuencia de la extemporaneidad del recurso de alzada, y la alegación segunda al fondo.

1.- Ya veíamos como la sentencia apelada ratifica la inadmisibilidad del recurso de alzada y, por ello, la firmeza de la resolución de la Oficina de Extranjería, ámbito en el que el apelante traslada que la Juzgadora de instancia decide que la extemporaneidad del recurso de alzada es un hecho objetivo que valida la decisión de la Administración de no conceder lo que se solicitó, por lo que no entra a conocer el fondo del asunto.

Hace cita del artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con la motivación de los actos administrativos limitadores de derechos objetivos o intereses legítimos, para señalar que tal motivación no basta con que exista, sino que ha de ser cierta, basada en datos concretos y extraídos de las pruebas obrantes en el procedimiento.

Pasa a detenerse en la resolución que desestimó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano europeo, precisando que se comete error grave por parte de la Administración en la motivación que sustentaba la decisión denegatoria; en concreto destaca y resalta que la desestimación se justificó por causas económicas, señalando que yerra al calcular los ingresos del hijo reagrupante, pues tenía sólo en cuenta una de las nóminas aportadas, que además la de menor cuantía unido al hecho de que dio por sentado que el único ingreso que sostenía la familia es el hijo que está casado, convive con su mujer y ésta también trabaja y trabajaba.

Hace consideraciones sobre las nóminas aportadas y los ingresos considerando que eran superiores a los exigidos por la normativa vigente, por lo que, deteniéndose en la resolución de 11 de enero de 2017, la de la Oficina de Extranjería, la califica de nula de pleno derecho, enlazando con las pautas que recoge la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común en sus artículos 47.1.a ), 48 y 49 , así como el artículo 51, sobre la conservación de actos y trámite.

Considera que partiendo de un acto nulo de pleno derecho, son nulos también los actos posteriores, reiterando que de haberse analizado correctamente la prueba del expediente y contabilizado correctamente los ingresos reflejados en las nóminas del hijo reagrupante del apelante, hubiera procedido una resolución estimatoria de la pretensión, y no hubiera sido necesaria la presentación de ningún recurso de alzada.

Con ello ratifica que la resolución de 5 de abril de 2017 que declaró extemporáneo el recurso de alzada, debe anularse porque se dice está directamente vinculada al Acto Administrativo nulo, y defendido por ello que se debía entrar en el fondo del asunto.

También trae a colación las previsiones del artículo 84 de la Ley 39/2015 , respecto a la terminación del procedimiento administrativo, que se dice se dará entre otros casos por resolución que ponga fin al procedimiento o por declaración de caducidad remitiéndose al contenido de su punto 1 enlazando con el artículo 114 de la misma, que fija que ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los recursos de alzada, para enlazar con las pautas de su artículo 122 y 123.

Sobre de lo que defendió la Administración de no necesidad de entrar en el fondo del asunto por parte del Juzgado, añade que se alegó por el demandante en Sala que la Administración no declaró la caducidad del procedimiento administrativo, por lo que tenía un plazo de tres meses según el artículo 95 de la Ley 39/2015 , señalando que la resolución de 11 de enero de 2017 que denegó la concesión de la tarjeta, tampoco ponía fin a la vía administrativa, porque son las resoluciones de los recursos de alzada las que ponen fin y permiten el acceso a los Tribunales.

Se dice que por eso se solicitó el amparo judicial, pese a la declaración de extemporaneidad del recurso de alzada, porque era la vía para que se reconociese la nulidad del Acto Administrativo denegatorio de su solicitud, y demostrar que debió ser estimatorio enlazando con el error considerado manifiesto de la Administración al valorar la prueba y calcular los ingresos que habrían de encajar en los límites que imponen la normativa aplicable.

Concluye en este ámbito que demostrada la nulidad del acto administrativo inicial, la resolución de 11 de enero de 2017, cabía reconocer que no hubiera sido necesario el recurso de alzada, por lo que la resolución por lo que la resolución que declaró su extemporaneidad, no merece su conservación y debe ser igualmente anulada.

2.- Tras ello, en la alegación segunda, razona sobre la cuestión de fondo en relación con la decisión de la resolución de la oficina de extranjería de Bizkaia de 11 de enero de 2017 que denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, que enlaza con la fundamentación jurídica que traslada la alegación tercera, para defender que concurrían los presupuestos para el reconocimiento de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.



CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa que se desestime el recurso de apelación y se confirme la Sentencia apelada.

Retoma lo que razonó la sentencia apelada, en el FJ 2º, a lo que antes nos referíamos, así como la conclusión a la que llegó, para señalar que en modo alguno, como se pretender por el apelante sin apoyo legal y jurisprudencial, procede a entrar a examinar la resolución de 17 de enero de 2017 que no ponía fin a la vía administrativa y no era susceptible de ser recurrido, dado que se dice no fue recurrida en plazo y solo la recaída en fecha 5 de abril de 2017 que no entró en el fondo del asunto porque motivadamente acordó inadmitir a trámite el recurso de alzada por extemporáneo.

Se remite a lo que razonó y concluyó la resolución de 5 de abril de 2017, así como lo que plasmó la resolución inicial denegatoria de 11 de enero de 2017, que se notificó el 17 de enero, que expresamente trasladó que no ponía fin a la vía administrativa, pudiéndose interponer contraria al recurso de alzada en el plazo de un mes, ante el Subdelegado de Gobierno en Bizkaia, cuando, en este caso, sin justificación alguna, se interpuso el recurso de alzada extemporáneamente el 31 de marzo de 2017, calificando de resolución meridiana la que tomó la Administración.

Concluye precisando que ni en primera instancia ni en sede de apelación, se cuestiona por el recurrente que interpuso el recurso de alzada extemporáneamente el 31 de marzo de 2017, transcurridos 2 meses y 14 días desde que la resolución denegatoria que puso fin a la vía administrativa, se le notificó en la dirección indicada por el recurrente en solicitud firmando el acuse de recibió del servicio de correos la esposa del recurrente, identificándose con su nombre y D.N.I. coincidentes con los datos que constaban en el volante de empadronamiento.



QUINTO.- Nulidad de pleno derecho y plazo para recurrir; desestimación del recurso de apelación; el recurso de alzada, necesario para agotar la vía administrativa, fue extemporáneo; conformidad a derecho de la resolución que así lo declaró.

Con lo que se pasa a razonar la Sala tendrá que ratificar la sentencia apelada, por ello la firmeza de la resolución de la Oficina de Extranjería de Bizkaia de 11 de enero de 2017, que denegó la solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que se presentó el 3 de noviembre de 2016, porque contra ella se ofreció el preceptivo recurso de alzada en el plazo de un mes desde la notificación, notificación que se produjo el 17 de enero de 2017, por lo que el plazo vencía el 17 de febrero, viernes, cuando el recurso de alzada se interpuso el 31 de marzo de 2017, por lo que no cabía sino declarar extemporáneo el recurso de alzada, que implicaba la firmeza de la resolución inicial recurrida.

No son de acoger los alegatos que traslada el apelante con el recurso de apelación, en los términos que hemos recogido en el FJ 3º, dado que, con independencia de los defectos en los que en su caso hubiera podido incurrir la resolución de la Oficina de Extranjería de Bizkaia, se debieron hacer valer con el recurso de alzada preceptivo para que no adquiriera firmeza.

Ello destacando que estamos ante un recurso dirigido contra la resolución del Subdelegado de Gobierno en Bizkaia de 5 de abril de 2017 que declaró extemporáneo el recurso de alzada, por lo que no estamos ante una pretensión de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, regulación que hoy recoge el artículo 106 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común .

Por otro lado, incluso en la hipótesis de concurrir un vicio de nulidad de pleno derecho, lo queda al margen esta sentencia, ello no excluiría que se tenga que reaccionar contra los actos administrativos dentro de plazo para que no adquieran firmeza.

Ello porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ratifica la conclusión de que el análisis de las causa de nulidad, aunque sea de pleno derecho, exige cumplir los presupuestos de admisibilidad del recurso, con independencia de la posibilidad de formular la acción específica de nulidad; por ello, tanto en el caso de acciones jurisdiccionales, como administrativas, el recurrente ha de someterse a los plazos correspondientes.

Nos remitimos a lo razonado y concluido en el FJ 3º de la STS de 2 octubre 2007, recurso de casación 2324/2005 , sobre el alcance de la imprescriptibilidad o ausencia de plazo en el ejercicio de la acción de nulidad, así como en el FJ 3º de la STS de 10 febrero 2011, recurso de casación 2232/2006 .

Ello enlazando con la pretensión del apelante, cuando defiende, desde su punto de vista, que por estar ante un acto nulo de pleno derecho serían nulos también los actos posteriores, justificándolo en lo incorrecta que había sido la resolución de la Oficina de Extranjería de Bizkaia, por no haber analizado correctamente el contenido del expediente.

Asimismo, por lo que venimos razonando y concluyendo, no tenía el Juzgado que entrar a analizar alegatos complementarios una vez ratificada la extemporaneidad del recurso de alzada, por ello la conformidad a derecho del derecho de la decisión de la Administración que así la declaró, que implicaba la firmeza de la resolución inicial de la Oficina de Extranjería.

Asimismo, irrelevantes son los alegatos en relación con la caducidad regulada en el artículo 95 de la Ley 39/2015 , dado que aquí en nada incide la regulación de la caducidad, si tenemos en cuenta que recayó resolución expresa de la Administración, además en breve plazo de tiempo, dado que a la solicitud de 3 de noviembre de 2016 se respondió con la resolución de la Oficina de Extranjería de Bizkaia de 11 de enero de 2017, debiendo significar que es necesario agotar la vía administrativa, en este caso interponer el recurso de alzada, que debe serlo dentro de plazo, porque hacerlo de forma extemporánea implicaba la firmeza de la resolución inicial, lo que excluía poderla impugnar, salvo que disconforme a derecho hubiera sido la declaración de extemporaneidad del recurso de alzada, lo que aquí no ocurre.

Por todo ello, ratificamos la sentencia apelada y la resolución de la Administración que declaró extemporáneo el recurso de alzada, que implica excluir entrar en consideraciones sobre el fondo, sobre si procedente era o no la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea que el hoy apelante instó el 3 de noviembre de 2016 y que la Oficina de Extranjería de Bizkaia, como órgano competente inicialmente, la denegó por resolución de 11 de enero de 2017, que por la extemporaneidad del recurso de alzada ha de considerarse resolución firme, por ello no susceptible de recurso jurisdiccional en los términos planteados por el apelante con su demanda.



SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 530/2018 interpuesto por Balbino , nacional de Ecuador contra la sentencia nº 49/2018 de 3 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 169/2017 seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 5 de abril de 2017, del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que admitió a trámite, por extemporáneo, el recurso de alzada interpuesto contra resolución de la Oficina de Extranjería de Bizkaia de 11 de enero de 2017, que denegó la solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, presentada el 3 de noviembre de 2016 y debemos : 1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante, con el límite fijado en el Fundamento Jurídico Sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0530 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.