Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 66/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 448/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0009694
Procedimiento Ordinario 448/2019
Demandante: D./Dña. Tania
PROCURADOR D./Dña. LEYLA GASANALIEVA SOLOVIOVA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 66/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 24 de Enero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 448/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución del Consulado General de España en Quito por la que se desestima el recurso de reposición
formulado contra la Resolución de fecha 5/12/18 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de
la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15/4/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Gasanalieva Soloviova, actuando en la representación que de Dª. Tania ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 448/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 24/6/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 23/9/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 23/9/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba ni tampoco trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/1/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Dª. Tania recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Quito desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 5/12/18 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Trayendo a colación los antecedentes que considera relevantes, se invoca, de una parte, la falta de motivación de la Resolución recurrida, con la consiguiente infracción del artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Significa que ' no se entra a especificar' qué requisito no satisface la recurrente y advierte del hecho de que tampoco conste un Informe de ' la persona encargada para resolver' en el que se indique el motivo de la denegación.

De otra, en cuanto al fondo del asunto, razona que se satisfarían las exigencias del artículo 2 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Remite al efecto a los 24 envíos dinerarios efectuados desde el 31/5/17 al 24/11/18 a través de la entidad Small World y del Banco de Guayaquil [folios 17 a 30 e.a.]. Y justifica la situación económica de la reagrupada con la documentación de la que se desprendería que no es titular de inmuebles, que no se encuentra afiliada a la Seguridad Social o inscrita en el Registro Único de Contribuyentes ni percibe prestación de ningún tipo.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Tras exponer el régimen normativo y la doctrina legal de aplicación, rechaza de entrada la falta de motivación toda vez que más allá de las discrepancias que se expresan respecto de la Resolución, la recurrente habría tenido perfecto conocimiento de las razones que la fundaban y ha podido combatirla.

En lo que hace al fondo del asunto, concluye la ausencia de dependencia económica de la reagrupada respecto de la reagrupante. Ello al no considerar suficientes las remesas remitidas ni entender acreditada la concreta situación económica de la solicitante.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -Por Resolución del Consulado General de España en Quito se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 5/12/18 que denegaba el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por la Sra. Tania en fecha 28/11/18 respecto de su hija Dª. Aurora , de nacionalidad española.

-Expresa la actuación denegatoria que no se acredita ' que vive a cargo del ciudadano europeo, en aplicación del artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En concreto, vista la documentación se considera la existencia una NO dependencia estructural'.

-Con ocasión del recurso de reposición se señala que ' han sido estudiadas las alegaciones formuladas [...] y revisado el expediente que obra en este Consulado, y de ello nos se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio nuevos que puedan determinar una modificación de la resolución de denegación inicialmente notificada' [F.D. 5º].



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la parte recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que la demandante realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitada para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En lo que hace al fondo del asunto, bien puede colegirse que implica centrar la cuestión jurídica a ventilar en la determinación de si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 d) RELCRUE para el otorgamiento del pretendido visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

El punto de partida ha de venir dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)].

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001. La Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a ' los ascendientes directos a cargo y los del conyuge o de la pareja definida en la letra b )'.

Por su parte, el artículo 2 RELCRUE dispone que ' el presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'. Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) declara que ' a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar - salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ' [F.D. 3º].

Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, determinar cuándo el ascendiente se encuentra ' a cargo' del familiar reagrupante. Para ello hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C- 1/2005) -más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones: -La calidad de miembro de la familia ' a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un ' dato escueto y simple' que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si el ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de acreditar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por la propia demandante (de 57 años de edad) y se derivan del expediente administrativo, si ésta se ha venido encontrando o no a cargo de su hija, Dª. Aurora . Pues bien, no se controvierten los envíos dinerarios efectuados desde Mayo de 2017 hasta Noviembre de 2018 por un importe total de 9.660 dólares y a razón de entre 330 y350 mensuales a partir del mes de Octubre de 2017 [folios 11 a 15 e.a.]. También se aporta: -Informe del SRI del que se desprende que no se encuentra inscrita en el Registro Único de Contribuyentes.

-Informe del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social del que se colige que no consta ni en el Registro de pensionistas ni como beneficiaria del Seguro General Obligatorio.

-Informe del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social que expresa que no se encuentra afiliada a la misma.

-Certificado del Registro de la Propiedad del Distrito Metropolitano de Quito del que se deriva que carece de bienes inmuebles.

Ahora bien, frente a todo ese arsenal probatorio (convenientemente suministrado) se omite con la demanda toda referencia a un aspecto singularmente decisivo como es el estado civil de la reagrupada. Del examen de la certificación de nacimiento de la reagrupante se desprende que ésta es hija de D. Gustavo y que en el momento en el que tal nacimiento se produjo se encontraba casado con la reagrupada. Además, con la solicitud del visado se refleja el estado civil casada de la reagrupada. Sin embargo, frente a lo anterior nada se justifica a propósito de las circunstancias que rodean al cónyuge de ésta última, cuestión que no es baladí por mor de las obligaciones conyugales (y, consiguientemente, de ayuda económica) que pudieran derivarse.

En consecuencia, adolece la demanda de falta de información acerca de un extremo decisivo que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado y, por ende, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por Dª. Tania contra la Resolución del Consulado General de España en Quito [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 5/12/18 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea] y, en consecuencia, confirmamos dichas actuaciones.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0448-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0448-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D, José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo