Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 660/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1359/2010 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 660/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO Nº: 1359/2010

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO

____________________________________

En Málaga, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1359/2.010, interpuesto porDOÑA Andrea y DON Eladio , representados por la Procuradora Sra. Gutiérrez Portales y con asistencia de la Letrada Sra. Sedano Ramos, contra elJURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACIÓN FORZOSA, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª BELEN SANCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la mencionada representación de DOÑA Andrea y DON Eladio interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de fecha 21 de mayo de 2.010 del JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACIÓN FORZOSA, recaído en el expediente nº NUM000 , Finca NUM001 , relativo al expediente de expropiación forzosa de la obra Desarrollo de la Autovía del Mediterráneo Málaga-Nerja, tramo Algarrobo a Frigiliana; de la Finca situada en el término municipal de Vélez-Málaga, datos catastrales polígono NUM002 , parcela NUM003 , siendo expropiante la Dirección General de Carreteras, Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental, y beneficiario la Dirección General de Carreteras, que acuerda fijar el justiprecio en 24.063,00 euros incluido el premio de afección.

SEGUNDO.-Que admitido a trámite el recurso y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectúo en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido y en el que suplicaba se dictase sentencia por la que estimando el recurso se anulase el acto administrativo impugnado y se reconozca la valoración presentada. Dado traslado a la representación de la Administración demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, solicitaba se dictara sentencia por la que se confirmara el acto impugnado por ser conforme a derecho, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicada la admitida y tras el trámite de conclusiones, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente solicita en su demanda la anulación de la resolución impugnada y que se declare:

-En primer y quinto lugar, la nulidad del expediente expropiatorio, pues manifiesta en su demanda numerosas irregularidades procedimentales que se han venido produciendo, y en especial manifiesta que nada se les ha permitido alegar en relación con la cuantificación de la superficie de suelo realmente expropiada, así como su justiprecio correspondiente, toda vez que sólo con ocasión del requerimiento judicial de remisión del expediente administrativo para deducir demanda, se ha tenido conocimiento del expediente de justiprecio individual correspondiente a los actores. Por tanto, consideran que los numerosos defectos de forma que enumeran en su demanda, conlleva que la actuación administrativa se haya convertido al ejecutarse la obra, en una vía de hecho, y produzca, en tal caso, que se deba reconocer a la recurrente un derecho indemnizatorio por la ilegal ocupación, que debe ascender, al menos, al 25% del valor que se fije como cantidad total resultante.

-En segundo lugar, se declare que la superficie total efectivamente expropiada por la Demarcación asciende a 13.148 m2, perfectamente determinadas en la Hoja de Aprecio de fecha 3 de diciembre de 2008 y sus documentos anejos ( documento nº 7 que acompaña a la demanda pagina 193 a 213), y ello a la luz de las pruebas propuestas por la parte y admitidas por la Sala, en especial: -PERICIAL (Perito a instancia de parte, Don Mauricio ), MÁS PERCIAL (Perito Judicial-Ingeniero Técnico en Topografía, Don Valeriano ), y MÁS PERCIAL (Perito Judicial-Ingeniero Técnico Agrícola, Doña Micaela ).

-En tercer lugar, se declare que el valor unitario del metro cuadrado de dicha superficie expropiada alcanza la cantidad de 15,84 euros m2; asumiendo como propio el justiprecio del metro cuadrado del suelo determinado por la perito judicial agrícola en su dictamen pericial.

-En cuarto lugar, se declare, por tanto, que el justiprecio total de los terrenos que se expropian ascienden a 208.264 euros, cantidad que incrementada en el premio de afección del 5%, asciende a un total de 218.677 euros, debiéndose incrementar ésta en los intereses legales correspondientes.

-En sexto lugar, se condene a la Administración actuante al restablecimiento del acceso a los terrenos propiedad de los recurrentes situados en la parte norte de la autovía que en la actualidad y desde la realización de las obras se encuentran incomunicados, adoptándose por la Demarcación de Carreteras cuantas medidas resulten necesarias a tal efecto, así como a percibir la indemnización que corresponda por los daños y perjuicios causados desde la efectiva incomunicación de los terrenos y que no tienen el deber jurídico de soportar, y cuya definitiva concreción se difiere al período de ejecución de Sentencia.

-Y en último lugar, se condene a la Administración actuante al abono de las costas procesales.

A las anteriores argumentaciones se opone la representación de la Administración demandada, considerando que el recurso debe ser inadmitido respecto a la pretensión que formula la actora contra la Administración expropiante sobre que se declare la existencia de vía de hecho, ya que dicha Administración no ha sido demandada en el presente procedimiento, y tales cuestiones son ajenas a la competencia del Jurado, y en concreto, en el Acuerdo impugnado no cabe dilucidar si el resto de las fincas expropiadas eran de titularidad de la actora o de tercero. Respecto al Acuerdo emitido por el Jurado entiende que goza de presunción de imparcialidad y validez que, a su juicio, no ha quedado desvirtuada por las meras alegaciones que realiza sin prueba alguna la actora.

SEGUNDO.-Expuesto el debate entre las partes, y siguiendo el orden de las cuestiones planteadas por la parte actora y a los que expresamente se opone la Administración demandada, se ha de principiar por la nulidad solicitada del expediente expropiatorio al incurrir, según la parte actora, en numerosos defectos de forma, y en especial, dado que nada se les ha permitido alegar en relación con la cuantificación de la superficie de suelo realmente expropiada, así como su justiprecio correspondiente, toda vez que sólo con ocasión del requerimiento judicial de remisión del expediente administrativo para deducir demanda, se ha tenido conocimiento del expediente de justiprecio individual correspondiente a los actores. Por tanto, consideran que los numerosos defectos de forma que enumeran en su demanda, conlleva que la actuación administrativa se haya convertido al ejecutarse la obra, en una vía de hecho, y produzca, en tal caso, que se deba reconocer a la recurrente un derecho indemnizatorio por la ilegal ocupación, que debe ascender, al menos, al 25% del valor que se fije como cantidad total resultante.

Indudablemente la omisión de parte del procedimiento determinaría una situación de vía de hecho si no fuera porque la ocupación ha cesado y se han construido las obras desde hace tiempo, estando consumada la situación y porque la parte actora, según se desprende del contenido del expediente administrativo, ha planteado a su vez el requerimiento de una expropiación total de la parcela.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011 y 6 de marzo de 2012 nuestro Alto Tribunal viene a establecer una nítida línea divisoria entre el procedimiento expropiatorio, que culmina con el justiprecio, y la indemnización por la vía de hecho. Así, en la primera de las sentencia citadas, nuestro Alto Tribunal, nos dice que ' incluso admitiendo a efectos puramente argumentativos que todos los hechos aducidos por los expropiados fueran ciertos, no cabría concluir que haya una vía de hecho merecedora de reparación, ya que consta que (...) ambas partes reconocieron los efectos previstos por la Ley de Expropiación Forzosa para las actas de ocupación. Este extremo es expresamente reconocido por ambas partes. La existencia de dicho documento pactado implica que cualquier irregularidad invalidante que hubiera podido acaecer en el procedimiento expropiatorio con anterioridad a esa fecha quedó sanada por voluntad de ambas partes: si voluntariamente se acepta que la ocupación del terreno afectado es ajustada a derecho a partir de un determinado momento, es venir contra los propios actos tratar de valerse de irregularidades procedimentales anteriores a dicho momento.' Y en la de 6 de marzo de 2012, el Tribunal Supremo ha señalado que no cabe indemnización por vía de hecho sin impugnar la validez de todo lo actuado en el expediente expropiatorio, argumentando que 'es preciso constatar, ante todo, que la propietaria del terreno ocupado -ahora recurrida- ha venido manteniendo una posición esencialmente contradictoria. Si efectivamente creía que la ocupación del terreno se produjo mediante una vía de hecho, habría debido combatirlo en su momento, sin aceptar que cupiera determinar ningún justiprecio: cuando hay una vía de hecho, todo lo actuado en el procedimiento expropiatorio es inválido y, por consiguiente, no puede acordarse justiprecio alguno. Así, como muy tarde en el momento en que se aprobó el acuerdo del Jurado, la propietaria y ahora recurrida habría debido impugnarlo; pero no -como hizo- por considerar que la tasación estaba incorrectamente calculada, sino por entender que todo lo actuado era nulo. Al no haberlo hecho así, admitió la validez del procedimiento expropiatorio, por lo que no podía luego, mediante una solicitud de indemnización presentada al margen de aquél, sostener que hubo una vía de hecho. Esto es venir contra sus propios actos. Así lo demuestra de manera palmaria, por lo demás, que en el escrito de oposición recuerda la recurrida que la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2009 acogió sustancialmente sus pretensiones en materia de justiprecio. Es conveniente disipar cualquier equívoco a este respecto. Cuando se produce una vía de hecho, la Administración tiene el deber de restituir el bien expropiado e indemnizar los daños ocasionados por la ilegal ocupación del mismo. Sólo si la restitución es imposible, cabe una reparación mediante su equivalente dinerario. A veces, por razones de economía procesal, esta reparación sustitutiva se hace coincidir con la cuantía del justiprecio que se hubiera fijado en el procedimiento expropiatorio declarado nulo, incrementado en un 25%. Pero repárese bien: eso no es un justiprecio, sino una indemnización. De todo ello se desprende que, si -tal como ocurre en el presente caso- ha habido un auténtico justiprecio admitido por todas las partes, no quepa además considerar que ha habido una vía de hecho merecedora de indemnización. Al no haberlo entendido así, la sentencia impugnada ha vulnerado los preceptos invocados por el recurrente, por lo que el único motivo de este recurso de casación debe ser estimado. ' (Fundamento Quinto). Añadiéndose a renglón seguido (Fundamento Sexto) que ' de cuanto se ha expuesto se infiere sin dificultad que no es posible solicitar una indemnización por vía de hecho sin instar simultáneamente la nulidad de todo el procedimiento expropiatorio. De aquí que la pretensión de la propietaria del terreno ocupado carezca de fundamento, debiendo ser desestimada. '

La Sala entiende que vistos los hechos que constan en autos y en el expediente administrativo exista extemporaneidad en el ejercicio de la acción por vía de hecho, pues siguiendo los argumentos vertidos por el Tribunal Supremo, es preciso constatar, ante todo, que la propietaria del terreno ocupado ha venido manteniendo una posición esencialmente contradictoria. Si efectivamente creía que la ocupación del terreno se produjo mediante una vía de hecho, habría debido combatirlo en su momento, sin aceptar que cupiera determinar ningún justiprecio: cuando hay una vía de hecho, todo lo actuado en el procedimiento expropiatorio es inválido y, por consiguiente, no puede acordarse justiprecio alguno. Esto es venir contra sus propios actos.

Es por lo expuesto en este fundamento de derecho por lo que procede desestimar la primera y quinta de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO.-Acto seguido debemos pronunciarnos sobre la segunda de las peticiones formuladas por la parte actora, relativa a que se declare que la superficie total efectivamente expropiada por la Demarcación asciende a 13.148 m2, perfectamente determinadas en la Hoja de Aprecio de fecha 3 de diciembre de 2008 y sus documentos anejos ( documento nº 7 que acompaña a la demanda, pagina 193 a 213), y ello a la luz de las pruebas propuestas por la parte y admitidas por la Sala, en especial: - PERICIAL (Perito a instancia de parte, Don Mauricio ), MÁS PERCIAL (Perito Judicial-Ingeniero Técnico en Topografía, Don Valeriano ), y MÁS PERCIAL (Perito Judicial-Ingeniero Técnico Agrícola, Doña Micaela ).

Pues bien, visto el expediente administrativo así como la prueba que integra las presentes actuaciones, esta petición no puede ser acogida en su integridad y ello sobre la base de las siguientes consideraciones:

Debemos remitirnos inicialmente a la hoja de aprecio de la parte actora de fecha 3 de diciembre de 2008 y a los planos adjuntos a dicho escrito (páginas número 193 a 201, documento número 7 de la demanda), que reflejan el total de superficie efectivamente expropiada, según la recurrente, y que asciende a 13.148 m2, dividiéndolos en los siguientes colores:

-Superficie grafiada en color verde 6.943 m2

-Superficie grafiada en color rojo 804 m2

-Superficie grafiada en color azul 667 m2

-Superficie grafiada en color amarillo 221 m2

-Superficie grafiada en color rosa 1258 m2

-Superficie grafiada en color morado 3.255 m2

Sobre dicha cuestión, debemos acoger la postura mantenida por la Administración demandada, en la medida que tal cuestión es ajena a la competencia del Jurado, así como también ajena a la competencia de este Tribunal, pues no cabe dilucidar mediante el presente procedimiento si el resto de las fincas expropiadas eran de titularidad de la actora o de terceros, máxime si se tiene en cuenta que la Administración expropiante explica con claridad, en el folio 119 del expediente administrativo al que nos remitimos y hacemos nuestro su contenido, porqué razón no ha de incluirse el resto de las superficies cuya titularidad reclama la parte actora en la valoración que se efectúa, basada en un análisis de la información catastral; sin que la recurrente, pese a conocer estas circunstancias, no haya reclamado en vía civil, que sería el cauce oportuno, contra quienes en su día presentaron los títulos de propiedad de tales fincas expropiadas, a los que alude el Informe que emite la Administración expropiante.

No obstante, mejor suerte estimatoria debe recorrer la petición que formula la actora en relación a la superficie grafiada en color rosa (1.258 m2). Sobre dicha superficie no se discute la titularidad de la misma, como en el resto de superficies excluidas en la valoración, exclusivamente señala la Administración actuante, de nuevo en el folio 119 del expediente administrativo, que'en ningún momento del expediente ha solicitado Doña Andrea la expropiación de dichos restos de la finca, dado su empeño de obtener la nulidad del expediente expropiatorio.' Declaraciones de la Administración que no podemos compartir, pues no hay más que acudir a la Hoja de Aprecio de fecha 3 de diciembre de 2008 y sus documentos anejos, para comprobar que efectivamente ya en dicho escrito se solicitaba expresamente la expropiación de dicha superficie, de conformidad con el artículo 23 de la LEF , por entender los interesados que tras la expropiación, dicha superficie resultaba inviable y a todas luces antieconómica.

Partimos del artículo 23 de la LEF que dispone 'Cuando la expropiación implique sólo la necesidad de ocupación de un parte de finca rústica o urbana, de tal modo que a consecuencia de aquélla resulte antieconómica para el propietario la conservación de la parte de finca no expropiada, podrá éste solicitar de la Administración que dicha expropiación comprenda la totalidad de la finca, debiendo decidirse sobre ello en el plazo de diez días. Dicha resolución es susceptible del recurso de alzada previsto en el artículo anterior, y no se dará el recurso contencioso-administrativo, estándose a lo dispuesto en el art. 46.' Y este artículo 46 establece: 'En el supuesto del art. 23, cuando la Administración rechace la expropiación total se incluirá en el justiprecio la indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca.'

Y ante todo hemos de precisar que la indemnización a que se refiere el artículo 46 de la Ley de Expropiación Forzosa en relación con el 23 de dicha Ley , como pone de relieve la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , existe no solamente cuando se deniega la pretendida expropiación total de la finca por resultar antieconómica la explotación del resto, sino cuando, en general, se produce cualquier afectación al patrimonio del expropiado lo que, si bien en principio debiera de dar lugar a una pretensión indemnizatoria por vía de la responsabilidad de la Administración que regula el artículo 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es lo cierto que, en aras del principio de la efectividad de la tutela, se viene reconociendo también por el propio Tribunal Supremo como parte del total que ha de satisfacerse al afectado por la expropiación y dentro del justiprecio, entendido éste en sentido amplio, al objeto de evitar un ulterior pronunciamiento por la jurisdicción sobre aquel particular extremo. Más siempre se exige que la valoración de ese daño, naturalmente, esté suficientemente acreditado. Esto es, aun cuando el art. 46 LEF establece que debe incluirse en el justiprecio 'la indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca', dicha indemnización no es automática ( Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 ). En definitiva, esos perjuicios deben existir y ser acreditados. Aun cuando comúnmente la división de una finca genera un demérito en la porción restante, sólo en ocasiones la conservación de la parte de la finca no expropiada resulta antieconómica.

Por tanto, visto que la Administración no estimó la petición de expropiación de la superficie que, según los interesados, resultaba antieconómica; cabe, en atención a la normativa y Jurisprudencia aplicable al caso de autos, una indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca; siempre que la valoración de ese daño, naturalmente, esté suficientemente acreditado. Extremo que por conexión con el siguiente punto a analizar, posponemos su estudio al fundamento de derecho siguiente de la presente Resolución.

CUARTO.-En tercer lugar, se solicita por la parte actora que se declare que el valor unitario del metro cuadrado de la superficie expropiada alcanza la cantidad de 15,84 euros m2; asumiendo como propio el justiprecio del metro cuadrado del suelo determinado por la perito judicial agrícola en su dictamen pericial.

Dicha cuestión se solventa sobre la base de las siguientes consideraciones:

Primera.- Pues bien, de entrada, como ha hecho la Sala en otras ocasiones análogas a la que ahora se examina, la resolución de la discrepancia surgida debe contar con la presunción de acierto que ha de reconocerse a las valoraciones técnicas de la Administración y, más concretamente, a las procedentes de los Jurados de Expropiación (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1976 , de 19 de enero de 1977 , de 31 de mayo de 1978 , 28 de febrero de 1979 , de 4 de junio de 1980 , de 29 de enero de 1981 , de 30 de mayo de 1983 , de 28 de diciembre de 1984 , de 21 de enero de 1985 , de 18 de marzo de 1985 , de 18 de julio de 1986 , de 26 de mayo de 1987 , de 26 de diciembre de 1989 , de 11 de octubre de 1989 , de 22 de enero de 1990 y de 12 de abril de 1995 ), consideración que, sin embargo, puede ser superada cuando la motivación de los acuerdos impugnados no es suficiente o cuando incurren en errores manifiestos, e incluso a tenor de lo informado en los autos por el perito judicial, cuya opinión, a pesar de todo, debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica ( artículo 635 LEC de 1881 y 348 Ley 1/2000 , de 7 de enero), lo que permite en casos concretos descartar dicha opinión de acuerdo precisamente con tales reglas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1992 , de 25 de enero de 1993 , de 25 de abril de 1994 , de 29 de enero y de 3 de febrero de 1997 , y más recientemente, Sentencias de 29 de mayo de 2000 -casación 1965/1995 - y de 20 de mayo de 2004 -casación 714/2000 -).

Segunda.- A continuación la resolución de las cuestiones suscitadas en el presente recurso recomienda precisar, ante todo, la normativa aplicable a la valoración del terreno expropiado que la parte demandante combate en esta litis, pues de ello depende directamente el método de valoración -tratándose de fincas rústicas, el método de comparación de valores en venta de fincas análogas de resultar aplicable la Ley 6/1998 (artículo 26.1 ) o el de capitalización de la renta anual o potencial de la explotación, de estar a las disposiciones contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2007 o en el posterior Real Decreto legislativo 2/2008 [artículo 23.1.a ), en ambos casos] .

Pues bien, como destaca la STS 24 junio 2013 (recurso 5437/2010 ) 'La expropiación forzosa de bienes y derechos tiene una doble vertiente: una procedimental y otra sustantiva. La primera se refiere, como es obvio, a los diversos trámites y garantías del procedimiento que se sigue en sus distintas fases; la segunda, hace referencia a los criterios de valoración de tales bienes y las normas que establecen el método aplicable para ello.

Nuestro ordenamiento jurídico diferencia claramente entre la fecha de inicio del expediente expropiatorio y la fecha a la que de referirse la valoración de los bienes expropiados. Así, mientras el inicio del expediente expropiatorio coincide con el acuerdo de necesidad de ocupación ( art. 21 de la LEF ), el momento al que ha de entenderse referida la valoración de los bienes es, como regla general, el inicio del expediente de justiprecio individualizado o de exposición al público del proyecto de expropiación cuando se siga el procedimiento de tasación conjunta ( art. 24.a) de la Ley 6/1998 ). Es esta fecha, y no la de iniciación del procedimiento expropiatorio, la que se toma como referencia para atender a la situación física y jurídica de los bienes y derechos expropiados y la que ha de tomarse en consideración para establecer la normativa aplicable para fijar el método para calcular tales bienes, pues siendo esta la fecha en la que han de valorarse los bienes expropiados son las normas vigentes en ese momento, normas de carácter sustantivo que no procesal, las que determinan los criterios de valoración y el método aplicable.

Tratándose de supuestos en los que, como el aquí examinado, tiene lugar un cambio normativo durante la sustanciación del procedimiento expropiatorio, concluye la Sentencia citada, a la vista del tenor literal y de una interpretación sistemática de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto legislativo 8/2007 y del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que las reglas de valoración contenidas en una y otra Ley son aplicables a los expedientes de justiprecio (y no los expropiatorios, propiamente dichos) que se inicien a partir de la entrada en vigor respectiva, puesto que 'No se trata de normas destinadas a regular el procedimiento administrativo de expropiación forzosa sino de reglas sustantivas en las que se cambian los criterios de valoración hasta ese momento existentes', siendo el expediente de justiprecio el único expediente que contempla la Ley [ artículos 20.1.b ) y 20.2.b) de la Ley del Suelo de 2007 . En la actualidad los artículos 21.1.b) y 21.2.b) del TRLS].

El anterior criterio se acoge, asimismo, en las SSTS 4 junio 2013 (recurso 223/2011 ) y 30 junio 2014 (recurso 4372/2011 ), en la que se puntualiza que una cosa es la fecha a la que debe entenderse referida la valoración a que se refiere el artículo 21 del Texto Refundido de 2008 [momento de iniciación del expediente de justiprecio individualizado o de exposición al público del proyecto de expropiación si se sigue el procedimiento de tasación conjunta, según el artículo 21.2.b) del indicado Texto normativo] y otra la que determina la normativa aplicable y, consecuentemente, el método de valoración de los bienes expropiados.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial y la que remite, a los efectos de fijación de la fecha de inicio del expediente de justiprecio, individualizado al momento en que se notifica al expropiado el acuerdo de iniciación de gestiones para llegar a un mutuo acuerdo o cuando el expropiado recibe oficio de la Administración interesándole que formule la hoja de aprecio ( STS 7 noviembre 2006 , por citar alguna) -en criterio extrapolable a la actual regulación contenida en el artículo 21.2.b) del Real Decreto legislativo 2/2008 -; la fecha de inicio del expediente de justiprecio no es otra que el mes de noviembre de 2.008, fecha en la que el expropiado recibe oficio de la Administración interesándole que formule la hoja de aprecio, sin que la Administración haya presentado prueba en contrario, y en la que había entrado ya en vigor el Real Decreto legislativo 2/2008 que constituye, por tanto, la normativa aplicable, siendo incorrecto en consecuencia el método de valoración tomado en consideración por el Jurado Provincial (método de comparación).

Tercera.- Partiendo de la base que la normativa de aplicación, para la valoración de los terrenos expropiados, es la que se contiene en el Real Decreto legislativo 2/2008, habrá que estar a la hora de valorar los bienes y derechos afectados por la expropiación a lo que establece dicha normativa para la valoración de suelos agrícolas o suelos no urbanizables; en concreto el método de capitalización de rentas. Acto seguido habrá que pronunciarnos sobre los distintos Informes aportados a las actuaciones que llevan a cabo la valoración del suelo en cuestión, en especial: -PERICIAL (Perito a instancia de parte, Don Mauricio ), MÁS PERCIAL (Perito Judicial-Ingeniero Técnico en Topografía, Don Valeriano ), y MÁS PERCIAL (Perito Judicial-Ingeniero Técnico Agrícola, Doña Micaela ).

A este respecto, es ilustrativo el examen recopilatorio, basado en la jurisprudencia, que, sobre las reglas de valoración del dictamen de peritos, incluye la Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia de 25 de mayo de 2005 , entra las que se encuentran, por una parte, la exigencia de una debida atención del tribunal a los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, '...pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994 )'. Y, por otra parte, '...el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995 )'. Considerando, asimismo, con cita de la sentencia del T.S. de 11 de mayo de 1981 , que '...la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones, que vengan dotadas de una superior explicación racional'; y que, por ello, '...los informes periciales envuelven juicios técnicos, que los jueces pueden apreciar críticamente, sin quedar obligados o, mejor dicho, sin estar obligados a dar valor decisorio a un concreto dictamen ( sentencias del T.S. de 10-2-1998 y 29-5-90 )'.

Sentado lo anterior, seguiremos el dictamen del Perito Judicial, Doña Micaela , dado sus especiales conocimientos en la materia, en concreto del suelo rural, al ser Ingeniero Técnico Agrícola; Informe que contiene una completa explicación, muy profusa en detalles técnicos y basada en razones de su ciencia, que asume en cierta medida los postulados de la actora, pero los matiza desde su privilegiada posición, y es que en la elaboración de la pericial judicial se han podido considerar los juicios del perito de parte, contraponiéndolos a los criterios seguidos por el JPE, para de este modo, y en atención a su posición netamente objetiva, en cuanto que desvinculada por completo de los intereses enfrentados de las partes concurrentes, llegar a conclusiones razonadas acerca de aquellos puntos concretos sobre los que se le cuestiona por el Tribunal, y que constituyen el núcleo de esta litis, resultando por lo tanto un instrumento más efectivo para esclarecer la polémica que separa a los contendientes en este proceso.

Al respecto, se ha de señalar que con arreglo a lo establecido en el artículo 23 de RDLeg 2/2008, de 20 de junio, de aplicación al caso por razones temporales, en los supuestos de expropiación de suelo rural, se ha de aplicar el criterio de valoración de la capitalización de renta, tal como lo hace la Perito Judicial en la cuantía de 172,72 euros/ha, pues parte de una renta potencial, en concreto de las rentas obtenidas por la implantación de aguacates, pues si bien la finca no se encuentra cultivada, la Perito siguiendo el principio de mayor y mejor uso de la finca, considera la cuenta de explotación referida a una finca de características agrícolas de tipo medio cultivada de aguacates, por tratarse del cultivo predominante de la zona. A tales efectos, realiza un estudio económico de los costes de implantación del cultivo, deduciendo del valor de la finca el total de gastos consistentes en los gastos de implantación de cultivo y los gastos medios anuales del cultivo (40.710 euros/ha). A su vez aplica el factor de corrección (1,20) en atención a diversos factores objetivos de localización que le afectan a la finca objeto de tasación, como son: accesibilidad a núcleos de población y situación respecto a centros de actividad económica. Concluyendo que el valor unitario de la finca expropiada asciende a 158.420,40 euros; a ello se le suma el premio de afección de un 5%, lo que resulta un valor total unitario de tasación de 166.341,42, que por vía de aclaración la Perito concretó el justiprecio del metro cuadrado de los terrenos, ascendiendo a la cantidad de 15,84 euros/m2. Por tanto, esta Sala estima conforme a derecho el justiprecio del metro cuadrado de suelo determinado por la Perito Judicial ascendente a 15,84 euros/m2. En consecuencia, ateniéndonos por los motivos anteriormente expuestos a la superficie fijada por el Jurado de Expropiación Forzosa respecto a la valoración de la finca NUM001 , resulta una superficie expropiada de 7.613 metros cuadrados, que multiplicado por la cantidad de 15,84 euros, resulta la suma de 120.589,92 euros.

QUINTO.-Habiendo ya fijado el justiprecio del metro cuadrado del terreno, ya estamos en disposición de solventar si el terreno grafiado en color rosa resulta antieconómico, tras la expropiación, y en su caso, la indemnización que le correspondería por los perjuicios que se han producido a consecuencia de la expropiación parcial de la finca.

Pues bien, nos remitimos igualmente y por las razones anteriormente expuestas, al Informe emitido por la Perito Judicial Doña Micaela , que por vía de aclaración, mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2013, manifestó que la finca expropiada correspondiente a la parcela catastral nº NUM003 del polígono NUM002 , y expropiada de forma parcial ha quedado dividida en dos partes, al norte y al sur de la autovía, siendo la parte situada en el norte la que se ha visto más perjudicada, ya que se ha quedado dividida a su vez en dos partes, quedando estas incomunicadas. Es por lo que se considera que la parte restante (grafiada en la demanda en color rosa), resulta antieconómica e inviable agroeconómicamente, por lo reducida que ha quedado la superficie de ambas partes, una con 1.164 m2 y otra con 94 m2, no siendo rentable su aprovechamiento agrícola, por los altos costes de infraestructura y mano de obra que requiere.

En consecuencia, resultando la superficie en cuestión (grafiada en la demanda en color rosa) antieconómica e inviable agroeconómicamente, tal como razona la Perito Judicial, debemos a continuación determinar la indemnización que le correspondería por los perjuicios que se han producido a consecuencia de la expropiación parcial de la finca. Es decir, acreditado el demérito de la parte de la finca no expropiada, queda por determinar cuál debe ser el importe de la indemnización.

Sobre el cálculo de la indemnización no existe prueba alguna determinante en las actuaciones, solo la parte pide la misma cuantía por metro cuadrado que por la superficie expropiada. El artículo 46 del Reglamento de Expropiación Forzosa establece, en los casos de los perjuicios a que se refiere el artículo 46 LEF que sean consecuencia de la expropiación parcial de la finca, que la indemnización en ningún caso podrá ser igual o superior al que la Administración habría debido satisfacer de haber expropiado la totalidad de la finca de que se trate, pues ello significaría equiparar dichos perjuicios con la privación del derecho de propiedad.

En el caso presente, acreditados los perjuicios y en cuanto a la determinación de la indemnización la jurisprudencia es unánime al reconocer que debe incluirse en el justiprecio la indemnización de todos los perjuicios que ocasione la expropiación, incluyendo por tanto el demérito ocasionado a la porción no expropiada, sin embargo, no existe tal unanimidad a la hora de fijar un concreto y único método de valoración del perjuicio, pues como señalan las STS de 9 de mayo de 2001 (recurso 3689/2000 ) y 15 de mayo de 2001 (recurso 3399/2000 ), la determinación del perjuicio se deja al prudente arbitrio de los Tribunales, que suelen recurrir a la fijación de un porcentaje, normalmente sobre el valor de la parte no expropiada de la finca, pero sin que pueda considerarse ilícito que el Tribunal aplique el porcentaje sobre el valor de la parte expropiada, pues como se ha dicho, la LEF no predetermina un método de cálculo, siendo lo verdaderamente esencial el establecimiento de una indemnización proporcionada al perjuicio real. Así resulta de las dos STS que acabamos de citar, que establecen: ...lo que la LEF (art. 46 ) previene es únicamente esto: que 'se incluirá en el justiprecio la indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca», pero no establece método alguno para calcular el monto de esa indemnización. Ha sido la jurisprudencia la que ha creado ese método de aplicar un porcentaje cuya determinación se deja al prudente arbitrio (arbitrio decimos, no arbitrariedad) del Tribunal. Y en uso de esa libertad estimativa los porcentajes aplicados pueden ser -y de hecho han sido- muy variados. Por ejemplo: el 12,25% ( STS de 22 de marzo de 1993 , el 25% ( STS de 16 de noviembre de 1984 y STS de 19 de noviembre de 1997 , el 50% ( STS, de 20 de abril de 1983 , e incluso el 90% ( STS de 12 de diciembre de 1984 ). Sin embargo, y precisamente porque la ley no impone un concreto método para valorar el demérito, lo verdaderamente esencial es que se reconozca «una indemnización proporcionada al perjuicio real» (como dice la STS de 19 de noviembre de 1997 ). Y porque esto es así, y porque la ley no establece ningún otro límite al ejercicio de la potestad estimativa del juzgador, es perfectamente lícito que, atendiendo a las circunstancias del caso, el Tribunal pueda utilizar motivándolo otras bases para determinar la indemnización.

En supuesto de autos, es de destacar, como se expuso en el fundamento anterior, que a instancia de la parte actora se practicó prueba pericial judicial sobre el valor del suelo por la perito nombrada Doña Micaela , que emitió informe ratificado a presencia judicial, concluyendo que el valor por metro cuadrado de suelo a los efectos expropiatorios de las fincas expropiadas a tasar es de 15,84 euros metro cuadrado de suelo, compartiendo la Sala este informe y las conclusiones a las que llegaba. Por tanto, partiendo de este dato fijaremos un porcentaje, tal como realiza la Jurisprudencia expuesta, resultando proporcionado conceder en concepto de indemnización el 80% de la cantidad resultante de multiplicar el total de la superficie no expropiada (1.258 m2) con el valor fijado por metro cuadrado (15,84 euros), que sería 19.926,72 euros, cantidad a la que habría que aplicar dicho porcentaje; lo que daría un total para esta partida de indemnización por perjuicios por demérito del resto de la finca no expropiada de 15.941,37 euros.

SEXTO.-Ya por último, la parte actora solicita en su demanda se condene a la Administración actuante al restablecimiento del acceso a los terrenos propiedad de los recurrentes situados en la parte norte de la autovía que, en la actualidad y desde la realización de las obras, se encuentran incomunicados, adoptándose por la Demarcación de Carreteras cuantas medidas resulten necesarias a tal efecto, así como a percibir la indemnización que corresponda por los daños y perjuicios causados desde la efectiva incomunicación de los terrenos y que no tienen el deber jurídico de soportar, y cuya definitiva concreción se difiere al período de ejecución de Sentencia.

Al respecto, debemos desestimar dicha pretensión, pues al igual que hicimos en párrafos precedentes, debemos acudir al folio 119 del expediente administrativo, para dar respuesta a dicha cuestión, acogiendo el criterio avalado por la Administración actuante, sobre la superficie grafiada en color azul, que justifica con precisión su postura, al señalar que la superficie que se reclama forma parte de una segregación de la registral 20.521, realizada mediante compra venta a favor de Don Norberto , en escritura otorgada ante el Notario Don Julia Madera Flores, el 1 de junio de 1987 (Ver documento Anejo nº4.4). Ni en dicha escritura, ni en el contrato de compraventa celebrado el 28 de mayo de 1986, que se adjunta como documento número 4, en la alegación de 14 de noviembre de 2006, que se acompaña, se hace la menor referencia a ninguna franja de terreno o camino que reste de la propiedad de los vendedores. Como documento número 10 de la citada alegación se presenta un documento firmado supuestamente por Norberto , como comprador, con firma ilegible y por Don Eladio , como vendedor, por orden, donde se habla de un carril que media entre ellos. Se insiste que en la escritura de compraventa no hace referencia alguna a dicho carril. Hay que señalar que a la fecha del Acta de Ocupación la finca del Sr. Norberto se hallaba plantada de subtropicales y vallada en todo su perímetro (ver plano nº2-Parcelario, donde se ha reforzado el perímetro vallado para mejor visualización), sin que existiera rastro de ningún camino sobre el terreno. La franja del terreno reclamada por Doña Andrea , se encontraba en el interior del terreno vallado por el Sr. Norberto . Ante la insistencia de Doña Esther Sedano Ramos, representante de la afectada, en reclamar la existencia de un camino de acceso a otra finca propiedad de la Sra. Andrea , situada al Norte de la Autovía, y no afectada de expropiación, el Ministerio de Fomento realizó una investigación in situ, sin que pudiese obtener ningún testimonio favorable a la reclamante, como acredita el Oficio, que se adjunta a dicho pliego, de 13 de mayo de 2002, firmado por el Ingeniero Director de la obra Don Elias (Documento anejo nº1).

Conforme a lo dispuesto por la Administración, no podemos estimar la pretensión de la parte recurrente, tratándose de una cuestión que no corresponde solventar en la presente jurisdicción, sin que conste en las actuaciones que se haya tramitado reclamación judicial alguna contra Don Norberto , que destruya la titularidad de la finca y que acredite los extremos formulados por la actora en la demanda rectora del presente procedimiento.

SEPTIMO.-En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado, y ello con declaración de nulidad parcial de la resolución recurrida y fijación del justiprecio en la cantidad de 120.589,92 euros, más el premio de afección, calculado, de acuerdo con lo establecido por el artículo 47 del Reglamento de Expropiación Forzosa , sobre el valor de los bienes o derechos expropiados, 5%; más la indemnización que le correspondería por los perjuicios que se han producido a consecuencia de la expropiación parcial de la finca, que asciende a la suma de 15.941,37 euros.

Se ha de precisar que no es viable aplicar el porcentaje de premio de afección más que al justiprecio estricto, lo que se compensa en este caso es la pérdida definitiva de un determinado bien, y no responden a este supuesto las indemnizaciones que reparan concretos daños ocasionados por la expropiación, así lo tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 7 de octubre de 2013 REC. 6871/2010 , en la que se refiere que 'El artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que 'en todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del justo precio fijado en la forma establecida en los artículos anteriores, un 5% como premio de afección.'

En relación a la forma de cálculo del premio de afección, el artículo 47 del Reglamento de Expropiación Forzosa , aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957, añade que '...El cinco por ciento del premio de afección...se calculará exclusivamente sobre el importe final del justiprecio de los bienes o derechos expropiables, sin que proceda, por tanto, su abono sobre las indemnizaciones complementarias señaladas en otros artículos de la Ley a favor de titulares de derechos posiblemente distintos del propietario, con la sola excepción de las indemnizaciones debidas a los arrendatarios en caso de privación definitiva para los mismos del uso y disfrute de los bienes o derechos arrendados, en cuya hipótesis sus indemnizaciones se incrementarán también en el precio de afección. Los propietarios carecerán, en cambio, de derecho al premio de afección cuando por la naturaleza de la expropiación conservan el uso y disfrute de los bienes o derechos expropiados. '

Tales reglas han sido interpretadas por esta Sala, en sentencias de 20 de octubre de 2010 (recurso 2172/2007 ), 17 de julio de 2012 (recurso 4613/2009 ) y dos de 18 de julio de 2012 (recursos 4247/2009 y 4286/2009 ), en el sentido de que el premio de afección lo concede la Ley por la privación de los bienes que, estando en poder de los expropiados, dejan de pertenecer a su patrimonio y posesión en contra de su voluntad, pero no a las demás indemnizaciones que no llevan consigo esa disminución o privación de bienes concretos o determinados.

Por tanto, resulta conforme a derecho, en concepto de premio de afección, al aplicar el 5% sobre el valor del suelo expropiado.

Con arreglo a los anteriores criterios resulta un justiprecio por todos los conceptos de 142.560,78 euros, teniendo presente que se ha seguido el Informe de la Perito Judicial, lo que da lugar a las siguientes partidas:

Valor del suelo expropiado: 120.589,92 euros.

5% premio de afección: 6.029,49 euros.

Indemnización por perjuicios por demérito del resto de la finca no expropiada: 15.941,37 euros.

OCTAVO.-Por todo lo expuesto, se concluye que el recurso debe ser parcialmente estimado, por lo que se anula de la resolución recurrida y se fija el justiprecio en la cantidad de 142.560,78 euros, cantidad que en la parte no abonada en tiempo, habrá de satisfacerse con los intereses de demora en los términos de los artículos 56 y 57 de la Ley de Expropiación Forzosa , y sin que se aprecien méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Andrea y DON Eladio , representados por la Procuradora Sra. Gutiérrez Portales y con asistencia de la Letrada Sra. Sedano Ramos, contra la resolución descrita en el antecedente de hecho primero de la presente resolución; declarando la nulidad parcial de dicha resolución y fijando el justiprecio por la expropiación de dicha finca en la cantidad de justiprecio por todos los conceptos de 142.560,78 euros, cantidad que en la parte no abonada en tiempo, habrá de satisfacerse con los intereses de demora en los términos de los artículos 56 y 57 de la Ley de Expropiación Forzosa y sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo en la Secretaría. Doy fe.