Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 660/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 410/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00660/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 410/2016

RECURRENTE: D. Jenaro y en beneficio de la comunidad hereditaria de Dª Juana

PROCURADOR: D. Miguel Ángel Fernández Rodríguez

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio Jurídico del SESPA

CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguientesentenciaen el recurso contencioso administrativo número 410/2016, interpuesto por D. Jenaro , en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de Dª Juana , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Fernández Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Miguel Ángel Fernández Rodríguez, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del SESPA D. Jaime Bárzana Díaz, siendo codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jorge Martínez Bueno. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 24 de enero de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de julio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución presunta y después expresa de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 17 de enero de 2017, desestimatoria de la reclamación que, por responsabilidad patrimonial y por importe de 120.000 euros, ha sido formulada por el recurrente, a consecuencia de la asistencia médica recibida por su madre en el Servicio de Salud del Principado de Asturias, señalándose en la demanda rectora de lalitisque el fallecimiento de su madre se deriva de que ha existido una falta de atención hacia la misma, con un error en el control, diagnóstico y tratamiento en el Centro de Salud de Tineo, un error en el diagnóstico del Hospital Carmen y Severo Ochoa de Cangas del Narcea, y un retraso injustificado en el diagnóstico de la enfermedad pese al estado clínico y sintomatología que presentaba, siendo de aplicación al caso la normativa y jurisprudencia que invoca sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada en cuanto a los requisitos que la configuran, y que estima, con lo que deja argumentado, concurren en el presente caso, valorando los padecimientos morales y psicológicos padecidos por los tres hijos de la fallecida en la cantidad global de 76.200 euros, por lo que solicita se dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en concreto por el retraso en el diagnóstico (y posteriormente por el diagnóstico erróneo) y por la pérdida de oportunidad, así como por la desatención recibida, la descoordinación y la omisión en la asistencia médica de éste, ascendiendo la cuantía de la indemnización a la cantidad referida en que han quedado cuantificados los daños y perjuicios sufridos por aquellos por la pérdida de su madre.

SEGUNDO.- La Administración demandada, con las consideraciones que recoge sobre los hechos y que se dan aquí por reproducidas, estima en derecho, partiendo de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y que el recurso imputa al Servicio de Salud del Principado de Asturias un retraso diagnóstico y la consiguiente pérdida de oportunidad al no valorarse adecuadamente por los médicos del Centro de Salud de Tineo y los del Hospital Carmen y Severo Ochoa de Cangas del Narcea los síntomas que presentaba la paciente, lo que supuso su fallecimiento, lo cual se niega en el escrito de contestación, pues de la documentación que obra en la historia clínica se desprende que no hay referencia alguna a los síntomas y signos que suelen estar asociados al cáncer de pulmón en los meses anteriores a su ingreso en el HUCA, y hay que tener en cuenta que los carcinomas microcíticos de pulmón ya están diseminados fuera de los límites de la cirugía con intención curativa en el momento de la presentación, siendo dicho cáncer el que peor tasa de supervivencia tiene (5% a los 5 años en todos los estadios), sin que el posible retraso en el diagnóstico haya tenido influencia en la evolución de la enfermedad, ya que la primera manifestación que presenta la enferma es depresión y más tarde cefaleas y psicosis, como expresión de la existencia de metástasis cerebrales y, por tanto, sin posibilidad de tratamiento curativo aunque el diagnóstico se hubiese hecho inmediatamente, por lo que concluye que el fallecimiento se debió a la gravedad de la enfermedad y al avanzado estadio (IV) en que se encontraba en el momento del diagnóstico y en ningún caso a una deficiente asistencia sanitaria, lo que elimina la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el desgraciado fallecimiento de la paciente, por lo que se debe dictar sentencia desestimando íntegramente la demanda por ausencia de los elementos esenciales que fundamentan la responsabilidad patrimonial de la Administración.

También la entidad aseguradora codemandada, tras negar la legitimación activa del demandante para representar a la comunidad hereditaria conformada con sus hermanos, al no poder constituir parte de la masa hereditaria el resarcimiento de los daños morales derivados del fallecimiento de un familiar, interesa la desestimación de la demanda, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, argumentando sobre la actuación médica con los informes que obran en el expediente, estimando, con los elementos que recoge de la responsabilidad patrimonial que, en el caso, no ha existido negligencia o mala praxis, la carga de la prueba, así como la no concurrencia del nexo causal, con los argumentos y jurisprudencia que recoge, impugnando también la valoración del daño, al que correspondería una indemnización máxima de 14.379,40 euros y que se fija a efectos dialécticos, por cuanto entiende que ha quedado acreditado que no existe responsabilidad patrimonial en este caso.

TERCERO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la madre del ahora demandante, no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello, cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a lalex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de lalex artiscon el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

CUARTO.- Con la anterior doctrina, se plantea en el presente procedimiento la cuestión relativa a lo que el actor estima deficiente asistencia sanitaria prestada a su madre al haberse producido una tardanza en el diagnóstico con la consiguiente pérdida de oportunidad, ante la falta de atención y de realización de pruebas simples que hubieran dado lugar a un diagnóstico previo y veraz, que solo se obtuvo tras ser asistida en el HUCA, donde ya no pudo ser tratada de quimioterapia debido al mal estado en el que se encontraba, limitándose los cuidados recibidos a los meramente paliativos. Conclusiones las expuestas que no se aceptan, por cuanto los datos contenidos en la historia clínica de la paciente y los informes obrantes en el expediente contradicen lo afirmado en demanda y las conclusiones a las que sin ninguna evidencia llega la parte, ya que no basta con manejar una expectativa puramente especulativa o teórica de que otra forma de actuar hubiera supuesto una posibilidad de curación, mejora o supervivencia por más tiempo de la paciente, sino que es necesario demostrar con dosis de verosimilitud que una actuación distinta del Servicio de Salud habría conducido a un resultado también distinto, para lo cual quizá hubiese resultado conveniente la proposición y practica de una prueba pericial médica especializada, aquí no producida, que con la objetividad e imparcialidad necesarias alcanzase unas conclusiones distintas que desvirtuasen los informes obrantes en el expediente.

En este sentido, el Informe Técnico de Evaluación de la Inspección Médica destaca en consonancia con los informes emitidos por Atención Primaria de Tineo y por el Servicio de Urgencia del Hospital Carmen y Severo Ochoa que la paciente fue atendida y asistida en todo momento de acuerdo con los síntomas que refería, sin presentar ninguno de los que suelen estar asociados al cáncer de pulmón (tos, disnea, hemoptisis, sibilancias, disnea, disfagia, ronquera, etc.), en los meses anteriores a su ingreso en el HUCA, y aunque se tomara el inicio de los síntomas de un síndrome general correspondientes a un cáncer de pulmón dos meses antes de su ingreso en el HUCA y se hubiera diagnosticado en ese momento (situación muy improbable por la inexistencia de otros síntomas y signos), se trataría de un tumor en estadio IV, con una supervivencia menor del 1% a los cinco años, toda vez que este tumor se caracteriza por crecer y propagarse rápidamente, en unos seis meses, y cuyos síntomas, muy larvados, se detectan en etapas muy avanzadas cuando ya es muy difícil curarlo.

Asimismo el informe pericial emitido conjuntamente por cuatro médicos especialistas en Medicina Interna, por cuenta de la entidad aseguradora codemandada, tras un amplio resumen de la historia clínica de la paciente, descripción de los conceptos relatados en la misma y análisis pormenorizado del caso, viene a coincidir en que la documentación aportada indica que no se corresponde con la realidad la alegación de que hubo cuatro meses desde que la enferma consultó por síntomas de cáncer hasta que fue diagnosticada, pues en esta paciente hubo realmente un retraso de un día desde que existían datos que sugerían datos de cáncer de pulmón hasta que se llegó al diagnóstico, y es que las manifestaciones del cáncer de pulmón son generalmente poco específicas, alcanzando como primordiales conclusiones: 1) La paciente falleció como consecuencia un carcinoma microcítico o de células pequeñas de pulmón con metástasis cerebrales y suprarrenales y, por tanto, estaba en estadio IV o T3, N3, M1; 2) La enferma no presentaba ninguno de los síntomas orientadores de cáncer de pulmón y, por ello, no era posible sospechar que la enferma lo tuviese; 3) Las primeras manifestaciones podían ser que desde hacía dos meses tenía afectación del estado general y desde hacía 15 días un empeoramiento importante. Incluso con estos datos no existe orientación diagnóstica hacia el cáncer de pulmón y además el retraso de dos meses hasta el diagnóstico es el tiempo habitual de retraso desde el inicio de los síntomas; 4) Realmente la primera manifestación que presentó la enferma fue depresión y más tarde cefalea y psicosis como la expresión de la existencia de metástasis cerebrales y, por tanto, sin posibilidad de tratamiento curativo, al estar diseminado, aunque el diagnóstico se hubiera hecho inmediatamente; 5) El pronóstico de este tipo de cáncer de pulmón es infausto, existiendo una mediana supervivencia, con tratamiento, de siete a once meses; 6) En la radiografía realizada en el Servicio de Urgencias del Hospital Carmen y Severo Ochoa había alteraciones que sugerían la posibilidad de cáncer de pulmón que no fueron informadas, posiblemente porque no se les dio importancia por tratarse de una radiografía realizada en decúbito que disminuye la fiabilidad de los hallazgos; 7) Este posible error no tiene ninguna trascendencia porque la paciente acudió al día siguiente al HUCA donde fue diagnosticada de cáncer de pulmón; 8) Incluso aceptando que existiese un retraso de dos meses o hasta tres meses y medio, como se indica en la reclamación, este retraso en el diagnóstico no ha tenido influencia en la evolución de la enfermedad ya que se acepta que deben transcurrir al menos 6 meses para que el pronóstico de un paciente con este tipo de cáncer se modifique.

En las anteriores circunstancias, no habiendo quedado demostrada una mala práctica médica del Servicio Público de Salud, y ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas dispensadas a la paciente, ajustadas en todo momento a lalex artis, su fallecimiento no puede calificarse de lesión antijurídica, sino en circunstancias propias de la evolución de una grave enfermedad, y como lamentable consecuencia de una imposible alternativa terapéutica, y no atribuible a pérdida de oportunidad o a la actuación médica prestada que fue acorde con lo exigido por lalex artis.

QUINTO.- Lo razonado lleva a desestimar íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, por cuanto no es posible declarar una inadmisibilidad parcial del mismo derivada de la denunciada falta de legitimación activa del demandante para representar a la comunidad hereditaria conformada con sus hermanos, al no poder constituir parte de la masa hereditaria el resarcimiento de los daños morales derivados del fallecimiento de un familiar, defecto que ciertamente se aprecia pues aquel solo ostenta legitimación activa para reclamar en su propio nombre y representación por los daños morales derivados del fallecimiento de su madre, pero no así por los que se le hubiesen causado en la esfera patrimonial de cada uno de sus dos hermanos.

SEXTO.- Por último, dadas las dudas de hecho que presenta el supuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas ( artículo 139.1 y 3 de la LJCA ), a lo que se debe añadir que la tardanza en resolver de manera expresa la reclamación formulada pudo producir incertidumbre en la parte actora acerca de los auténticos motivos que llevaron a la Administración sanitaria a desestimar su pretensión, con lo que tampoco concurren los requisitos objetivos que lleven a la imposición de las mismas a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Miguel Ángel Fernández Rodríguez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Jenaro , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 17 de enero de 2017, dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del depósito necesario para recurrir, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, si se denuncia la infracción de legislación estatal y de estimar que concurre interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.