Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 660/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 515/2015 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 515/2015
SENTENCIA Nº 660/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
En la ciudad de Barcelona, a 3 de septiembre de 2018.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación
nº 515/2015, interpuesto por D. Sixto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Estíbaliz
Rodríguez Ortiz de Zárate y defendido por Letrado, siendo parte apelada el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Martínez Sánchez y defendido por Letrada.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 186/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona, a instancias del aquí apelante, frente al Servei Catalá de la Salut, se dictó Sentencia en fecha 26 de mayo de 2015 , desestimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada, que evacuó escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Magistrado Ponente.

Mediante Providencia de fecha 6 de febrero de 2017, se acordó que: 'Constatado que el presente recurso de apelación se ha interpuesto, entre otras sanciones, contra dos que han sido impuestas por importe de 3.006 euros, dese traslado a las partes personadas, por plazo común de CINCO DIAS, a fin de que se manifiesten sobre la procedencia de acordar la INADMISIÓN PARCIAL del recurso, respecto de dichas dos sanciones, con arreglo a los arts. 41.3 y 81.1 a) LJCA '.

Oidas las partes se dictó Auto en fecha 9 de marzo de 2017, en el que se acordó: 'Declarar la indebida admisión, parcial, del recurso de apelación formulado por la parte actora y apelante, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Barcelona , en lo que se refiere a la dos sanciones, por importe de 3.006 euros , que le fueron impuestas al actor por la Administración demandada, debiendo proseguir la tramitación del recurso de apelación por su restante objeto'.

El anterior pronunciamiento fue confirmado, en vía de recurso de reposición formulado por la parte actora y apelante, mediante Auto de fecha 26 de abril de 2017.



CUARTO - No habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 5 de junio de 2018.



QUINTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Se aceptan los de la Sentencia apelada.

1) Constituye el objeto del proceso en esta alzada (antecedente 3º de esta Sentencia), la impugnación por el actor, farmacéutico de profesión, de la resolución dictada en fecha 20 de febrero de 2014 por el Conseller de Salut de la Generalitat de Catalunya, por la que acordó: 'Desestimar el recurs d'alçada interposat (por el actor), contra la Resolució del director del Servei Català de la Salut de 27 de noviembre de 2012, per la qual se li va imposar...una sanció de Trenta-Sis Mil Euros (36.000 Euros) per la comissió de la falta greu tipificada a l'article 101.2.b.22 de la Llei 29/2006, de 26 de juliol, de garanties i ús racional dels medicaments i productes sanitaris, en relació amb l'article 102.1b) de la Llei 29/2006'.

2) Interpuesto por el actor recurso contencioso contra dicha resolución, fue íntegramente desestimado por el Juzgado a quo, a tenor de la Sentencia apelada, dictada en fecha 26 de mayo de 2015 , frente a la que ha formulado aquél el presente recurso de apelación, en el que solicita, como en la demanda articulada en 1ª instancia, la anulación de la resolución sancionadora impugnada.

La representación procesal de la Administración demandada interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO - Resultan de lo actuado, los siguientes hechos: 1) El actor, titular de una oficina de farmacia abierta en L'Hospitalet de Llobregat, fue objeto de una visita y un acta de inspección, en fecha 20 de octubre de 2011, por parte de la Administración demandada.

2) En virtud de dicha actuación y de las restantes llevadas a cabo, se comprobó que entre los meses de junio y julio de 2011, el actor había dispensado medicamentos mediante 90 recetas oficiales, a cargo del Servei Catalá de la Salut, por importe de 1.791,87 euros, siendo supuestos destinatarios de los medicamentos, personas ingresadas en las Residencias geriátricas Bellresguard, de El Masnou, Sant Roc Miramar, de Canet de Mar, y El Recer, de Castelldefels, que habían fallecido entre los meses de agosto de 2010 y febrero de 2011.

Oídos en comparecencia los Directores de las tres Residencias geriátricas reseñadas, todos ellos manifestaron no conocer al actor y no haber tenido trato con su oficina de farmacia, en tanto que responsables de los respectivas Residencias (fols. 83, 91 y 98 del expediente administrativo).

3) Otro farmacéutico, el Sr. Benedicto , titular de una oficina de farmacia abierta en Caldes d'Estrac, manifestó que ' per diverses circumstàncies personals i de caire econòmic' , había cedido recetas, entre otras, a la farmacia del actor, las cuales ' sempre eren confrontades, quant a les dades del pacient amb la seva tarjeta sanitària, facilitada per les Residències ' (fol. 288 del expediente).

4) Por resolución del Director del Servei Catalá de la Salut de 20 de junio de 2012, se incoó al actor un expediente sancionador, concluido mediante Resolución de dicho órgano, de fecha 27 de noviembre de 2012, que recurrida en alzada, fue confirmada mediante la Resolución del Conseller de Salut, de fecha 20 de febrero de 2014, en el sentido que ya consta.



TERCERO - 1) La dispensación de medicamentos constituye función primordial del titular de una oficina de farmacia, con arreglo al art. 103.1 a) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , art. 84.1 y 3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y art. 2.1 a) de la Llei del Parlament 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña.

Con arreglo al referido art. 84 de la de la Ley 29/2006 , los farmacéuticos son ' responsables de la dispensación de medicamentos a los ciudadanos ', y las oficinas de farmacia 'vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas'.

2) A su vez, conforme al R.D. 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación, Art. 1: ' A los efectos de este real decreto, se entenderá por: a) Receta médica: la receta médica es el documento de carácter sanitario, normalizado y obligatorio mediante el cual los médicos, odontólogos o podólogos, legalmente facultados para ello, y en el ámbito de sus competencias respectivas, prescriben a los pacientes los medicamentos o productos sanitarios sujetos a prescripción médica , para su dispensación por un farmacéutico o bajo su supervisión , en las oficinas de farmacia y botiquines dependientes de las mismas o, conforme a lo previsto en la legislación vigente, en otros establecimientos sanitarios, unidades asistenciales o servicios farmacéuticos de estructuras de atención primaria, debidamente autorizados para la dispensación de medicamentos'.

Art. 3: ' 2. El prescriptor deberá consignar en la receta y en la hoja de información para el paciente los datos básicos obligatorios, imprescindibles para la validez de la receta médica, indicados a continuación: a) Datos del paciente: 1º El nombre, dos apellidos, y año de nacimiento.

2º En las recetas médicas de asistencia sanitaria pública, el código de identificación personal del paciente, recogido en su tarjeta sanitaria individual , asignado por su Servicio de Salud o por las Administraciones competentes de los regímenes especiales de asistencia sanitaria...

d) Otros datos: 1º La fecha de prescripción (día, mes, año): fecha del día en el que se cumplimenta la receta.

2º La fecha prevista de dispensación (día, mes, año): fecha a partir de la cual corresponde dispensar la receta, en el caso de dispensaciones sucesivas de tratamientos crónicos o medicamentos de dispensación renovable'.

Art. 5: '5. Criterios de prescripción, validez de la receta y duración del tratamiento...

b) Validez de la receta: En cada receta médica oficial en soporte papel se consignará obligatoriamente la fecha de prescripción...

La receta médica oficial en soporte papel es válida para una dispensación por la oficina de farmacia con un plazo máximo de diez días naturales a partir de la fecha de prescripción o, cuando conste, de la fecha prevista por el prescriptor para su dispensación. Una vez transcurrido este plazo, no podrán solicitarse ni dispensarse medicamentos ni productos sanitarios con su presentación'.

Art. 15: ' 4. El farmacéutico, cuando surjan dudas razonables sobre la autenticidad o validez de la receta médica presentada, no dispensará los medicamentos solicitados por los pacientes o usuarios, salvo que pueda comprobar la legitimidad de la prescripción, en caso contrario, lo pondrá en conocimiento de la Administración sanitaria que resulte competente a efectos de determinar la existencia de posibles infracciones administrativas o penales'.

Art. 16: ' 1. Para la dispensación de las recetas médicas oficiales del Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con el art. 94.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, los usuarios estarán obligados a justificar su derecho a la correspondiente modalidad de aportación en la oficina de farmacia, mediante la presentación de la tarjeta sanitaria individual del destinatario de las recetas . Las Administraciones sanitarias competentes elaborarán planes de contingencia para supuestos de urgencia y usuarios que no dispongan de este documento'.

3) Y por último, con arreglo a la Ordre de 23 de julio de 2001, por la que se regula el procedimiento de recogida de datos del fichero ' Prestación farmacéutica ' del Servei Català de la Salut, Art. 1: ' Los farmacéuticos de las oficinas de farmacia, en el momento de la dispensación de recetas a cargo del Servicio Catalán de la Salud, tienen que pedir la tarjeta sanitaria individual (TSI), el documento identificativo provisional (DIP) del usuario a quien se haya realizado la prescripción o, en defecto de los anteriores, otro documento acreditativo del derecho a la asistencia sanitaria y comprobar que los datos de la receta coinciden con los de la tarjeta sanitaria individual, el documento identificativo provisional o, en su caso, el documento acreditativo citado'.

Art. 2: ' 1 Los titulares de las oficinas de farmacia deben incorporar el código de identificación personal (CIP) del usuario a quien se ha prescrito la receta en las facturas que se presenten al Servicio Catalán de la Salud. A este efecto, la información del CIP se captará directamente de la tarjeta (TSI) o del documento identificativo provisional (DIP) en el proceso de dispensación'.



CUARTO - 1) Puesto en relación el anterior marco normativo con los hechos relacionados en el FJ 2º precedente, se colige que el actor incurrió, con ocasión de los mismos, cuanto menos por culpa o negligencia, en el más patente incumplimiento de sus deberes profesionales en la dispensación de medicamentos, hasta el punto de no comprobar, mediante la documentación sanitaria (el TSI) de los supuestos destinatarios de los medicamentos, su real existencia, fallecidos como estaban desde meses antes.

Siendo así que no cabe la delegación de ese control en personal ajeno a la farmacia ( Sentencia de la Sección 4ª de este Tribunal de 16 de diciembre de 2004, rec. 805/99 , FJ 11º), y desde luego, a la vista de lo acontecido, no lo realizó la farmacia del Sr. Benedicto , cedente de las recetas en circunstancias no esclarecidas.

2) Los hechos integran de este modo, ciertamente, la infracción grave imputada en la resolución administrativa objeto de recurso, prevista en el art. 101.2 b).22ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio , consistente en ' Defraudar, las oficinas de farmacia, al Sistema Nacional de Salud o al beneficiario del mismo con motivo de la facturación y cobro de recetas oficiales'.

Tipo infractor que se mantiene en el R.D. Legislativo 1/2015, de 24 de julio, TR de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (art. 111.2 b ) 22.ª).

Situándose la sanción impuesta al actor, en el Grado mínimo (de 30.001 a 60.000 euros), con arreglo al art. 102.1 b) de la Ley 29/2006, de 26 de julio .



QUINTO - A la vista de cuanto antecede, no pueden prosperar los motivos en que se funda el recurso de apelación.

Se alega que ' las dispensaciones a las Residencias geriátricas se efectuan de forma global, previa petición de la Residencia...no habiendo entrega directa de la farmacia al paciente/residente'.

Pero tales supuestas prácticas no puede obviar la previsiones normativas, y además, en este caso, los responsables de las tres Residencias geriátricas concernidas niegan todo trato y conocimiento con el actor.

En cuanto a que ' el farmacéutico dispensador...no tiene obligación de comprovar que los destinatarios de las dispensaciones estan vivos ', la afirmación resulta ciertamente aventurada, sin más que remitirse a las obligaciones del farmacéutico resultantes del marco normativo al que se contrae el FJ 3º precedente.

Por último, en cuanto a que ' El fraude...requiere conocimiento e intencionalidad del infractor', con arreglo al art. 102.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , ' Las infracciones en materia de medicamentos serán sancionadas con multa, de conformidad con lo establecido en el art. 101 aplicando una graduación de mínimo, medio y máximo a cada nivel de infracción, en función de la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor...'.

En este caso, tal con se ha puesto de manifiesto, concurre cuanto menos culpa o negligencia en el actor, de carácter inexcusable cabe añadir, por el más patente incumplimiento de sus deberes profesionales en la dispensación de medicamentos.

Título de imputación, culpa o negligencia, a falta del esclarecimiento de la relaciones habidas entre el actor y el también farmacéutico Sr. Benedicto , irregular cedente de las recetas, suficiente para la concurrencia del elemento subjetivo del tipo infractor, con arreglo al art. 130.1 de las Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y en la actualidad, conforme al art. 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (responsabilidad por dolo o culpa).

Al respecto, tal como precisa en autos el informe del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona (fol. 138 y siguientes), el uso autorizado del ' segell D1', para salvar recetas sin fecha de prescripción, supone ' una habilitació pel farmacèutic per poder dispensar els medicaments de les receptes prescrites amb la citada condició, sota la seva supervisió i responsabilitat '.

Supervisión que en esta caso faltó de manera palmaria.

Procede pues, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso contenido en la Sentencia apelada.



SEXTO - Procede igualmente, la condena de la parte apelante al pago de las costas devengadas a su instancia en esta alzada, con arreglo al art. 139.2 y 4 LJCA , no concurriendo circunstancia ninguna que justifique la no imposición, hasta el límite de 2.500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 10 de Barcelona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte actora apelante al pago de las costas devengadas a su instancia en esta alzada, hasta el límite de 2.500 euros.

Contra esta Sentencia cabe interponer en su caso recurso de casación, en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.