Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 660/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 404/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0021738
Recurso de Apelación 404/2019
Recurrente: D. Domingo
PROCURADOR Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 660/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid, a 24 de septiembre de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 404/2019 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el Letrado don José Vicente del Pino Acedo, en nombre y representación de don
Domingo , posteriormente representado por la Procuradora doña Patricia Rosch Iglesias, contra la Sentencia
de 18 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta
Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 421/2018, por la que se estimó
parcialmente el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación
del Gobierno en Madrid, de 12 de junio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con
la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que
se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 421/18, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: ' QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Domingo , contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de junio de 2018, en la que se acordó la expulsión y prohibición de entrada del ahora demandante en nuestro territorio nacional durante un periodo de tres años, anulándola por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional y en el territorio de aplicación del Acuerdo Schengen durante ese periodo de tiempo. Sin costas.'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Domingo , representado y asistido por el Letrado don José Vicente del Pino Acedo, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 23 de septiembre de 2019, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 18 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 421/2018, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Domingo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 12 de junio de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Domingo , nacional de China, solicitando que 'dicte Sentencia ESTIMANDO el recurso planteado, ANULANDO en su totalidad la orden expulsión y prohibición de entrada acordada en la Resolución de 12 de junio de 2018 y dictada por la Delegada del Gobierno en la Comunidad de Madrid, por la que se resolvió decretar la expulsión del territorio nacional a mi representado con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, condenando en costas a la parte contraria; Subsidiariamente, en el supuesto de no dictar Sentencia conforme a lo solicitado, se sustituya la expulsión acordada contra mi representado por una multa económica reducida al mínimo legal; Subsidiariamente, en el supuesto de no acordar una multa económica, y a la vista de haberse estimado parcialmente nuestro recurso en primera instancia, se interesa - conforme al principio de proporcionalidad ya alegado-, que se fije por debajo de 2 años el período de expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada contra mi representado'.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación infracción del principio de proporcionalidad en la sanción de expulsión, ausencia de motivación de la resolución administrativa recurrida, liberación del derecho a la tutela judicial efectiva; que no se valoraba la prueba propuesta en el escrito de alegaciones y no se ha dado traslado de la propuesta de resolución ni se ha respetado el trámite de audiencia.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la desestimación del recurso por considerar que incurre en reiteración y la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho.



SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos destacar es que la sentencia de instancia considera acreditado el hecho en el que se basa en la resolución administrativa recurrida en tanto en cuanto el aquí apelante carecía de documento o título habilitante para residir o permanecer en España, pues tienen abordar expresamente en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

En el tercero de sus fundamentos de derecho se resuelve el motivo de impugnación formulado por el actor en la instancia en relación con la motivación del acto administrativo recurrido, impugnación que se resuelve mediante una mención exhaustiva a los requisitos de motivación que debe de contener el acto administrativo recurrido, con cita de diversas sentencias en relación con dicho requisito de los actos administrativos, concluyendo al respecto que en la medida en la que la motivación del acto sancionador es suficiente no procede anular dicho acto porque haya sido infringido dicho requisito.

En relación con la alegada vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción procedente cita la sentencia apelada la que ha sido jurisprudencia del Tribunal Supremo venido realizando respecto de la sanción procedente en casos como el presente en los que se trata de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Concluye dicho razonamiento la cita de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, sentencia que, en parte, transcribe, en los siguientes términos: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' En el sexto de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada se dedica a analizar la alegación relativa a la falta de consideración de la prueba que se había propuesto así como a la notificación de la propuesta de resolución y trámite de audiencia, alegación es que resuelve en los siguientes términos: '

SEXTO.- La parte actora alega la ausencia de consideración de la prueba que había planteado y la falta de notificación de la propuesta de resolución y la omisión del trámite de audiencia.

Con relación a la alegación planteada de la vulneración del procedimiento administrativo, al haberse omitido la notificación de la propuesta de resolución, debe ser desestimada aplicando la doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 2 de noviembre de 2005, cuando afirma que 'así pues, frente a otros procedimientos sancionadores, la especificidad del aquí aplicado exime del traslado de la propuesta de resolución cuando no se den los supuestos del art. 84.4 de la LRJAP -PAC para el trámite de audiencia. Y es evidente que aquí concurre tal previsión legal, en cuanto la propuesta de resolución coincide con el acuerdo de incoación en cuanto a los hechos imputados, su tipificación, la calificación de la infracción administrativa imputada y la cuantía de la sanción, respecto de todo lo cual tuvo conocimiento y formuló alegaciones y presentó pruebas en su defensa la entidad imputada. Por ello, el traslado de la propuesta de resolución constituía un trámite superfluo, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala en supuestos semejantes (SS. 489/2002, de 30-4, de la Sección Octava y 415/2003, de 5-4, de la Sección Sexta )' .

Con relación a la no estimación de la práctica de pruebas propuestas por el ahora demandante, la Sentencia del Tribunal Constitucional 23/2007, de 12 de febrero, señala lo siguiente: 'a) Este derecho es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.1 CE .

c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental' .

Por último, en la medida que la Administración demandada no ha tenido en consideración hechos o pruebas aportadas por el recurrente, aparte de las obrantes en el expediente administrativo, la falta de audiencia del interesado antes de dictar el acto administrativo ahora impugnado no constituye una irregularidad procedimental generador de una situación de nulidad o anulabilidad. Procede, por lo tanto, desestimar también esta alegación del recurrente.' Finalmente, en el séptimo de sus fundamentos de derechos la sentencia apelada fórmula las siguientes consideraciones: 'SÉPTIMO.- A la vista de la novedosa jurisprudencia antes expuesta, la estancia irregular en España es una causa de expulsión, sin que se necesite la concurrencia de otros datos desfavorables en el interesado.

El ahora demandante se encuentra en situación irregular en España y en el momento de ser detenido se encontraba indocumentada, no constando el sello de entrada en su pasaporte que permita conocer cuándo y por dónde entró en España.

No consta la existencia de arraigo familiar del recurrente. Aunque se afirma en el escrito de demanda que un tipo suyo reside en Granada no ha aportado prueba alguna que avale esa manifestación. En todo caso, hay que recordar que el arraigo familiar no puede ser entendido como una mera presencia familiar (tal y como señala la Sentencia número 273/2018, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de abril de 2018, cuando afirma que 'esa mención a 'la vida familiar' no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino referencia a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco afectivo, personal y, en su caso, económico').

Con relación al arraigo laboral de la parte actora tampoco puede estimarse, al no haberse aportado su historial laboral ni ningún otro documento en ese sentido que permita conocer si trabaja y dónde.

Por último, el arraigo social puede admitirse, si entendemos como tal la falta de antecedentes penales y policiales del recurrente.

Recopilando todo cuanto antecede, la estancia irregular en España es una causa de expulsión, sin que se necesite la concurrencia de otros datos desfavorables en el interesado que, en este caso concurren, a los que se ha hecho referencia con anterioridad (por su carácter indocumentado y por su falta de arraigo familiar y laboral). El demandante no ha aportado pruebas suficientes que desvirtúen o contradigan esas afirmaciones.

Ahora bien, la fijación del periodo de expulsión del demandante debe respetar el principio de proporcionalidad, atendiendo a la circunstancia de poseer arraigo social si el mismo se interpreta como el hecho de carecer de antecedentes penales y policiales. Estas circunstancias deben conducir a estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión de la recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional y en el territorio de aplicación del acuerdo de Schengen durante ese periodo de tiempo.' Concluye la sentencia apelada considerando que las circunstancias concurrentes deben de conducir a fijará el periodo prohibición o en dos años y, en consecuencia, al estimación parcial del recurso.



TERCERO.- Como es sabido, y basta a tales efectos citar la STS de 17 de marzo de 1999, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)'.

En ese mismo sentido abunda la STS de 14 de junio de 1991, al afirmar que 'el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso' ( Sentencia de 19 de abril de 1991)'.

El Abogado del Estado, en su oposición al recurso de apelación, denuncia que el escrito de interposición del recurso de apelación adolece de dicho defecto procesal habida cuenta de que el apelante no hace más que reproducir los argumentos esgrimidos en la instancia sin realizar una auténtica crítica de la sentencia apelada.

Al respecto este tribunal considera que si bien, como se denuncia por el representante de la administración pública, el recurso de apelación interpuesto incurre en reiteración de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, también es cierto que no constituye una mera reproducción del contenido del escrito de demanda y, por dicho motivo, no resulta procedente la desestimación del recurso de apelación que analizamos porque recurso de apelación carezca de la necesaria crítica de la sentencia apelada.



CUARTO.- Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que hace a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Ahora bien, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/ CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por su evidente interés y teniendo en cuenta que el aquí adelante insiste en la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta consideramos necesario reproducir parte de la fundamentación de la precitada Sentencia (apartados 30 a 40): ' 30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Martin se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

Llegados a este punto resulta obligado traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión.

En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal): 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la STC 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

También hemos de recordar la disposición del artículo 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, según la cual, 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Por todo cuando antecede no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

Tal interpretación ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), cuyo Fundamento Sexto se concluye: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' Así las cosas, como ha quedado ya expuesto en el caso analizado no concurre ninguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

En consecuencia, es obligada la confirmación de la Sentencia de instancia y la resolución administrativa, con desestimación de las alegaciones del interesado, sin que proceda considerar, por la razones expuestas, que la sentencia apelada no haya dado una respuesta fundada a todas y cada una de las cuestiones planteadas por el recurrente, cuyo razonamiento se consideran acertados y a los cuales remitimos, recordando a dicho efecto que en el séptimo de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada concluye que no consta la existencia de arraigo familiar del recurrente ('Aunque se afirma en el escrito de demanda que un tipo suyo reside en Granada no ha aportado prueba alguna que avale esa manifestación' y que el arraigo familiar no puede ser entendido como una mera presencia familiar; y que no ha quedado acreditado arraigo laboral alguno (al no haberse aportado su historial laboral ni ningún otro documento en ese sentido que permita conocer si trabaja y dónde). Ha sido la falta de datos desfavorables en el interesado la falta de antecedentes penales y policiales, lo que ha determinado una rebaja a dos años del periodo de prohibición.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 404/2019 interpuesto por don Domingo , representado por la Procuradora doña Patricia Rosch Iglesias, contra la Sentencia de 18 de febrero de 2019, Sentencia que, en consecuencia, se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0404-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0404-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.