Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 662/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 136/2017 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Ordinario 136/17

SENTENCIA Nº 662

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos/as:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

D. Antonio Lopez Tomas

En Valencia, a 13 de diciembre del año 2019.

VISTOpor el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 136/17 promovido por el Procuradora D Francisco Cerrillo Ruesca, en nombre y representación de Celestino y asistido por el letrado D. Jordi LLopis LLinares, contra una Resolución de a la Dirección Territorial de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Generalidad Valenciana. Ha comparecido en estos autos la administración demandada asistida y representada por letrado de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.-Se señalo votación y fallo para la audiencia del día 11, teniendo así lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales relativas al procedimiento.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. Magistrado D. Carlos Altarriba Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso es la Resolución de sr. director General de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de 25 de mayo de 2017 que desestima el recurso de reposición planteado contra otra resolución de 20 de marzo de 2017, a que ordena al actor a la restauración de la legalidad urbanística conculcada y le requiere para que proceda a la ejecución de las medidas de restauración consistentes en la demolición de una cubierta de estructura metálica para aparcamiento, sin autorización, en la parcela NUM001 del polígono trece, sita en el ámbito territorial del parque natural de la sierra de Mariola, en el término municipal de Bocairent.

Se ha acumulado al presente procedimiento el articulado bajo el número dieciséis/2018, planteado a contra una resolución del director General de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, de 22 de noviembre 2017, recaída en el expediente NUM000, por el que se imponía la actora junto con su esposa, de forma solidaria una multa coercitiva por importe de 900 €, derivada del incumplimiento de la obligación de restauración impuesta en el acuerdo anterior.

SEGUNDO.-Para mejor determinar los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones:

a).- El 4 de octubre del 2007 los agentes medioambientales formalizar una denuncia por la ' instalación sin autorización de una cubierta para aparcar en parcela ya urbanizada'

Esta denuncia determinó la incoación de un procedimiento sancionador en fecha 5 de diciembre del 2007, por la presunta comisión de una infracción susceptible de ser calificada como menos grave, en base lo dispuesto en el art. 52 apartado 20 de la ley 11/1994, de 27 de diciembre, de espacios naturales protegidos de la comunidad valenciana.

b).- En fecha de 18 de febrero del 2008 la administración que instruye el expediente suspende el plazo máximo para resolver para que, al efecto y, dadas las alegaciones presentadas por el interesado, el agente medioambiental informe.

c).- El día 29 de mayo de 2008 se dicta la propuesta de resolución por la que es imponer al actor una sanción de 2000 € por la comisión de la infracción mencionada, con el necesario restablecimiento de equilibrio medioambiental, que consistirá en la eliminación de la cubierta.

El día 28 de agosto del 2008 la propuesta de resolución queda convertida en resolución definitiva en los mismos términos.

d).- Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada que fue resuelto por el director General de gestión del medio natural el 14 de diciembre 2009 y en virtud del cual, 'se declara la caducidad del procedimiento sancionador de referencia, sin perjuicio de que la administración pueda proceder a exigir las responsabilidades administrativas que correspondan mediante la apertura del nuevo expediente de restauración'

e).- El 12 de enero 2017 del jefe de servicio de régimen jurídico inspección territorial incoó a procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y concedió al actor a un trámite de audiencia para que en el plazo de un mes pudiese alegar lo que estime conveniente respecto de incoación del presente procedimiento.

f).- El 27 de enero 2017 la actora formula alegaciones en el sentido de que la administración deberá decretar la prescripción de la acción administrativa y ordenar el archivo de las actuaciones y del expediente sancionador de referencia.

g).- El 20 de marzo 2017 la administración autonómica desestima las alegaciones del actor y ordena restauración de la legalidad urbanística.

El día 25 de mayo de 2017 se acuerda la desestimación del recurso de reposición interpuesto.

El 25 de julio de 2017 se interpone recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución, articulado bajo el 136/2017

El 23 de noviembre de 2017, se dicta la medida por la que es imponer al actor una multa coercitiva de 900 €, acto o que constituye la materia propia del recurso 16/18 acumulada anterior

TERCERO.- El actor en su breve demanda, relacionado con el primero de los hechos recurridos es decir con la orden de restauración pone de manifieso que,

'los hechos son denunciados en el 2007, y sin embargo, se han aplicado dos leyes para un mismo hecho, ambas en vigor, de forma que la ley vigente en el momento de los hechos determina la prescripción de la infracción, y la que se pretende aplicar ahora entró en vigor el año 2014.

La ley aplicable debe ser siempre que ya en vigor el momento de los hechos denunciados.

Por otro lado, el principio de irretroactividad de la ley más desfavorable rige la actuación administrativa, y por ello se le puede aplicar una ley que restringe sus derechos y libertades que fue promulgada con posterioridad a la consumación de los hechos denunciados.

A mayor abundamiento, otro principio rector del ordenamiento jurídico impida distracción pueda sancionar un mismo hecho bajo dos leyes diferentes (D bis in ídem'

CUARTO.-La actora en su demanda no cuestiona la ilegalidad de la obra realizada que se materializa sobre un suelo que ha sido calificado como no urbanizable especialmente protegido, localizada en un área de protección paisajística, integrada dentro del ámbito territorial del decreto 79/2007, de 25 de mayo, por el que se aprueba el plan regulador de uso y gestión de la sierra de Mariola.

Esa calificación del suelo resulta absolutamente esencial y es la que hace pervivir precisamente la potestad administrativa de restauración. Esta cuestión ya parecía regulada en la ley valenciana 16/2005, en creta mente en el artículo 224, párrafo cuarto o de la citada norma que establecía que:

' el plazo de cuatro años previsto en el apartado primero no será de aplicación el a las actuaciones que subiese en ejecutado sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, viales, espacios libres o uso dotacionales públicos, terrenos o edificios que pertenezcan al dominio público o estén incluidos en el inventario General del patrimonio cultural valenciana, o sobre suelos urbanizables protegidos, respecto de los cuales me existe la plazo de prescripción, en cuanto a la posibilidad de restauración de legalidad y reparación al estado anterior de los bienes a los que se refiere este apartado'

Sabido es que la ley 5/14 de 25 de junio establece un plazo de caducidad más extenso en orden al ejercicio de la potestad de restauración de la administración, pero en todo caso el art. 236 de la misma, reproduce el precepto 224 de la ley 16/2005, de manera que no existe plazo de caducidad para el ejercicio de la acción restauradora, cuando se trate de bienes o elementos que estén situados en suelos urbanizables especialmente protegidos

En el caso de autos, en el momento o de la comisión de la infracción, estaba vigente el párrafo quinto del artículo 224, después de reproducido por el párrafo quinto del artículo 235 de la ley 5/2014 y consiguientemente, la acción restauradora de la administración no caducaba por el trascurso del tiempo, al estar situada la obra ilegal en suelo no urbanizable especialmente protegido. Por esta circunstancia, la administración caduca el procedimiento sancionador, que si está sometido prescripción; y así específicamente lo hace en el recurso de alzada, como anteriormente hemos visto; pero ordena la continuación del procedimiento de restauración de la legalidad, precisamente por no haber caducado la acción restauradora al tener el suelo el carácter de especialmente protegido. Toda la documentación de la actora respecto a la irretroactividad carece por completo de sentido lo mismo que la interpretación tan curiosa que se hace del principio non bis in ídem

Esto implica que proceda la desestimación del recurso formulado contra la orden de restauración

QUINTO.-En cuanto a la multa coercitiva la parte trae a colación el artículo 111 de la ley 30/92 que se refiera la suspensión de la ejecución y en concreto menciona determinadas sentencias del tribunal supremo referentes a la imposibilidad de que la administración ejecute un acto firme mientras tanto el tribunal de lo contencioso no haya resuelto sobre la suspensión del acto recurrido. En este sentido, la sentencia de 2 de diciembre del 2011 del tribunal supremo y también, sentencia de 28 de abril de 2014, según las cuales ' en caso de interponerse recurso contencioso-administrativo con petición cautelar, la suspensión alcanza hasta que el juez resuelve sobre dicha medida cautelar solicitada'

En el supuesto de autos ha quedado acreditado que la actora en el procedimiento 136/17, que anteriormente hemos examinado, había solicitado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, consistente en la restauración de la legalidad. Esa suspensión, fue denegada por la sala pero, recurrida en casación ante el tribunal supremo, que dictó providencia de ordenación inadmitiéndola el 17 de abril del 2018. De esta forma, cuando se acordó la imposición de la multa coercitiva, pretendiendo la ejecución de la orden de restauración, todavía no había mediado resolución definitiva sobre la petición de suspensión, referida precisamente esa orden de restauración, ya que la decisión de no suspensión no era definitiva, y se encontraba afecta por el carácter suspensivo del recurso de casación interpuesto. Esto ha sido confirmado por la jurisprudencia del tribunal supremo, de manera que, la eficacia de los autos de suspensión, dictados en los procedimientos cautelares, no es inmediatamente ejecutiva; sino sólo mediatamente; en el supuesto de que solicite la ejecución provisional del auto recurrido. La conclusión, al menos en lo que se refiere a los autos de no suspensión, nos parece consistente. En nuestro caso, el auto fue de no suspensión y entendemos que, la administración, no podría ejecutar ninguna actividad restauradora, hasta estar resueltos todos los recursos planteados en materia de suspensión y consiguientemente, hasta que el tribunal supremo resolviese al efecto, por ello el art. 91 de la vigente ley jurisdiccional establece que: ' la preparación del recurso de casación me impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida', fundamentalmente por los efectos suspensivos propios del recurso de casación.

De esta manera, la administración no podía actualizar la multa ejecutiva salvo que, pendiente recurso de casación solicitara la ejecución provisional del auto de no suspensión.

Esto es hace que, proceda la estimación del recurso contra la multa cautelar impuesta, y en consecuencia, la declaración de su anulación

SEXTO.-Todo ello determina la estimación parcial del recurso planteado, sin hacer expresa imposición de las costas causadas, dado el contenido del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Que en relación con los recursos contencioso administrativos acumulados en estos autos debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a).- Desestimar íntegramente la Resolución de sr. director General de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de 25 de mayo de 2017 que desestima el recurso de reposición planteado contra otra resolución de 20 de marzo de 2017, a que ordena al actor a la restauración de la legalidad urbanística conculcada y le requiere para que proceda a la ejecución de las medidas de restauración consistentes en la demolición de una cubierta de estructura metálica para aparcamiento, sin autorización, en la parcela NUM001 del polígono trece, sita en el ámbito territorial del parque natural de la sierra de Mariola, en el término municipal de Bocairent; QUE CONFIRMAMOS.

b).- Estimar el recurso contencioso administrativo planteado contra a una resolución del director General de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, de 22 de noviembre 2017, recaída en el expediente 12/16, por el que se imponía la actora junto con su esposa, de forma solidaria una multa coercitiva por importe de 900 €, derivada del incumplimiento de la obligación de restauración impuesta en el acuerdo anterior; QUE ANULAMOS POR SER CONTRARIA A DERECHO.

c).- No hacer pronunciamiento sobre las costas conjuntamente causadas en relación con ambos recursos, dada a la estimación de uno de ellos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D. Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.