Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 663/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1359/2013 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 663/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACION Nº 1.359/2.013

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO

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En Málaga, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 1.359/2.013, interpuesto por la entidad GRUPO CONTROL EMPRESA DE SEGURIDAD, S.A., representada por el Procurador Sr. Randón Reyna y asistida por el Abogado Sr. Caparrós Torrecillas, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número TRES de Málaga y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por la Procuradora Sra. Berbel Cascales y asistido por el Letrado adscrito a su Servicio Jurídico.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación del mencionado apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número TRES de Málaga, recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de fecha 28 de mayo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Málaga denegando la procedencia de pago de facturas al recurrente por la contratación del servicio de vigilancia en diversos parques de Málaga y dependencias municipales de Finca Quintana.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2.013, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 1.359/2.013.

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo al entender, en suma, que queda acreditado el incumplimiento por el contratista conforme a la documental aportada por el Ayuntamiento y no desvirtuadas esas conclusiones por el recurrente más allá de manifestaciones voluntaristas no soportadas en prueba alguna. A continuación, manifiesta que la actuación de la Administración, acordando el impago posee cobertura jurídica, a tenor de la cláusula 13 del pliego de condiciones económicas administrativas particulares incorporado al contrato administrativo.

El recurso de apelación se basa, en esencia, en los siguientes puntos:

-Error en la valoración de las pruebas que han sido practicadas en primera instancia. No consta en el expediente administrativo argumento que sustente el impago, la única motivación viene dada por los Informes del Jefe de Servicio que no se corresponden a la realidad en cuanto a los hechos que relaciona, siendo distintas las facturas a que se refiere como detracciones ya realizadas; lo único acreditado es la presentación extemporánea de partes de servicios, que en todo caso habría dado lugar a una penalización, no al impago del trabajo o servicio realizado.

-La incorrecta tramitación del procedimiento a seguir, al no haberse instruido ni tramitado expediente alguno conforme al artículo 59.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . No se ha concedido trámite de audiencia, ni se han incorporado o solicitado los preceptivos informes del Consejo Consultivo de Andalucía, ni de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Málaga.

La Administración demandada se remite al contenido de la Sentencia objeto de apelación, por resultar ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Fijadas las posturas enfrentadas, esta Sala hace suyos los acertados razonamientos de la doctrina expuesta por el juez de instancia en la sentencia apelada, que se encuentra perfectamente motivada, en tanto en cuanto que en su fundamentación jurídica explica con claridad los motivos por los que considera que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho en los particulares concretamente señalados. Por tanto, el recurso de apelación debe solventarse sobre la base de las siguientes consideraciones:

Primera.-Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Segunda.-Sentado lo anterior, en primer término, estimamos procedente valorar si efectivamente, tal como denuncia el recurrente, existió una supuesta incorrecta tramitación del procedimiento, al señalar que hay discrepancias en la interpretación del contrato, situación, dice, que le ha causado indefensión pues, según afirma, no se le confirió trámite de audiencia, ni recibió notificación alguna; alegaciones que no pueden tener favorable acogida, en virtud de los siguientes argumentos:

De las actuaciones se desprende que, efectivamente, la Administración visto el incumplimiento del contratista, inició el procedimiento de resolución del contrato, si bien, finalmente el propio Ayuntamiento no optó por acordar la resolución del negocio jurídico, sino que decidió no prorrogar el contrato para dar por extinguido el mismo. Pese a que los técnicos, como luego expondremos, fueron poniendo de manifiesto en sucesivos informes los incumplimientos por la contratista de sus obligaciones contractuales, lo cierto es que no consta que se haya tramitado durante la vigencia del contrato ningún expediente específico para imponerle a la recurrente las correspondientes 'penalidades', ni para resolverlo por incumplimiento culpable del contratista. En consecuencia, el expediente tramitado en las presentes actuaciones, no se corresponde realmente con el supuesto que contempla la resolución por incumplimiento culpable del contratista; ni con el de penalidades para exigir el cumplimiento; sino con el del artículo 213 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ) que resulta aplicable en función de la fecha del respectivo expediente de contratación. Según dicho precepto:'El órgano de contratación determinará si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento,requiriendo, en su caso, la realización de las prestaciones contratadas y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su recepción.Si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista, podrá rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho'. Facultad que igualmente le otorga el propio contrato, especialmente los Pliegos que rigen el mismo, en concreto la Cláusula 13ª del Pliego de Condiciones Económicas Administrativas, respecto de la fiscalización y seguimiento del cumplimiento de los servicios que debía cumplir el contratista.

Pues bien, no cabe duda de que el expediente administrativo específico incoado de oficio, posee cobertura jurídica en los preceptos invocados, y que tiene como fin determinar la falta de realización de una parte de las prestaciones contratadas, con la consiguiente exención de obligación pago. En consecuencia, estamos ante un procedimiento, con sustantividad propia, susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen; sin que podamos compartir las manifestaciones efectuadas por el recurrente, al entender de forma errónea, que en el presente caso estamos ante una defectuosa aplicación de la prerrogativa de interpretación de los contratos (artículo 59 del TRLCAP); pues tal como acertadamente señala la Administración, jamás ha existido, como se puede comprobar del expediente administrativo, duda interpretativa alguna, lo que, en su caso, ha habido es una defectuosa ejecución del contrato, como acto seguido expondremos.

Tercera.-A continuación, la lectura de los preceptos invocados nos obliga a valorar si ha existido propiamente incumplimiento contractual por parte del contratista y si la Administración confirió trámite de audiencia, extremos que han sido impugnados por el apelante. En efecto, en el caso de que se estime que las prestaciones no reúnen las condiciones exigidas, la Administración debe poner en conocimiento los defectos observados, y sólo en el caso de que no se proceda a corregirlos, podrá dejar de abonar el precio correspondiente, como establece el inciso final de aquél.

En primer término, se aduce por el apelante error en la valoración de la prueba practicada, sin embargo, no presenta prueba en contrario que pudiera desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el Juez de Instancia. Pues, vuelve a insistir en que no hubo incumplimiento por parte contratista, sino mero retraso en la entrega de los partes de trabajo y que son distintas las facturas a que se refiere como detracciones ya realizadas.

Tal afirmación, resulta carente de sustento probatorio, tal como confirma la sentencia apelada, al señalar acertadamente que ninguna prueba ofrece el recurrente (tampoco lo intenta) para desvirtuar el contenido documental aportado por el Ayuntamiento, que conduce a la decisión de no pagar por no cumplir. Meras alegaciones, que conforme se indica, colisiona con la abundante documental aportada por la Administración, que deja constancia de todo lo contrario: reiterados incumplimientos consistentes en ausencia de medios materiales, ausencia constatada de vigilantes, ausencia de partes de vigilancia, quejas vecinales. Además de este material probatorio, tal como recoge la Sentencia de instancia, el propio recurrente, en su escrito de alegaciones de fecha 28 de diciembre de 2012, reconoció estar de acuerdo con alguna de las causas de incumplimiento aducidas por la Administración.

A continuación, impugna el apelante la indefensión ocasionada, en la medida que no se confirió trámite de audiencia, ni recibió notificación alguna. Manifestación que no pueden ser compartida por esta Sala, pues tal como se puede verificar en el expediente administrativo, cada uno incumplimientos se han notificado al contratista en sucesivos correos electrónicos, faxes...Igualmente consta Informe emitido por el Jefe de Servicio del Área de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Málaga en el que se relaciona cada uno de los incumplimientos citados y se proponía la resolución del contrato. En el curso de estos trámites, se confirió trámite de audiencia al contratista, que presentó alegaciones, a las que ya hemos hecho referencia, en las que reconocía expresamente que el contrato no se estaba cumpliendo en los términos establecidos. Por tanto, podemos concluir, acogiendo lo señalado por la apelada en su escrito de conclusiones, que una sucinta revisión del expediente administrativo, permite constatar que una prolija correspondencia entre ambas partes se sucedió durante la ejecución del contrato, que más adelante adquirió tintes oficiales, con expreso otorgamiento del trámite de audiencia y plazo de alegaciones que fue debidamente cumplimentado por la recurrente.

Cuarta.-Conforme a todo lo expuesto, la Sala, tras el examen de la sentencia apelada, no puede sino concluir en forma idéntica a la acertadamente expuesta por el juzgador a quo, no apreciando error interpretativo alguno en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, que fueron estudiadas por aquél en forma detallada y exhaustiva, con recta objetividad e imparcialidad, que pugna con la razón interesada de parte; y por ello resulta improsperable en esta alzada.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso de apelación en el sentido que a continuación se dirá.

TERCERO.-En cuanto al pago de las costas procesales causadas en el recurso de apelación; y visto el resultado adverso para la parte apelante, procede condenar a su pago a la misma.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número TRES de Málaga, en los autos antes mencionados, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en la presente apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número TRES de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-