Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 663/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 485/2015 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 485/2015
SENTENCIA Nº 663/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 3 de septiembre de 2018.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación
nº 485/2015, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TORELLÓ, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Angel Quemada Cuatrecasas y defendido por Letrado, siendo parte apelada la DELEGACIÓN
DEL GOBIERNO EN CATALUÑA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 189/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona, a instancias de la Delegación del Gobierno en Cataluña aquí apelada, frente al Ayuntamiento demandado y apelante, se dictó Sentencia en fecha 27 de mayo de 2015 , estimatoria del recurso contencioso interpuesto.



SEGUNDO - Contra a la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose practicado prueba en esta alzada, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 17 de julio de 2018.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Se colige de lo actuado que en fecha 6 de noviembre de 2013, la Administración actora, a través del Subdelegado del Gobierno en Barcelona, dirigió una comunicación al Ayuntamiento demandado, poniéndole de manifiesto que ' al vostre Ajuntament no onejen les banderes oficials'.

Y con cita, entre otras, de la Ley 39/81, de 28 de octubre, de Banderas, y de la Ley 7/85, de 2 de abril, LBRL, se concluía solicitando la remisión de un informe que ' certifiqui, documental i gràficament, el compliment pel vostre Ajuntament de la Llei 39/1981, de 28 d'octubre, de banderes'.

Por el Alcalde se remitió comunicación en fecha 13 de diciembre de 2013, acompañada de fotografías, haciendo constar ' Que a dia d'avui, la bandera espanyola oneja a la casa de la vila'.

Obra en los autos de 1ª instancia (fols. 33 a 36) sendas actas y reportajes fotográficos levantadas y practicados por la Guardia Civil, frente al edificio consistorial del Ayuntamiento demandado, en fechas 24 y 26 de febrero de 2013, a cuyo tenor, ondeaban en el mismo las banderas ' de la (CA) de Cataluña', la 'Bandera Estelada' y la 'Bandera representativa del municipio', 'No apreciándose ninguna otra bandera Oficial de la UE ni Estatal'.

2) En fecha 26 de marzo de 2014, la Delegada del Gobierno en Cataluña acordó ' la interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Ayuntamiento (demandado), a fin de que dé cumplimiento a la Ley 39/1981, de banderas ' (fol. 3 de los autos de 1ª instancia).

El recurso contencioso se interpuso en fecha 17 de abril de 2014, contra lo que calificó la parte actora de inactividad del Ayuntamiento demandado, ' en materia de cumplimiento' de la Ley de referencia.

3) La Sentencia apelada, dictada en fecha 27 de mayo de 2015 , acordó en el fallo: 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la Delegación del Gobierno en Cataluña frente a la inactividad del Ayuntamiento de Torelló por no colocar la bandera de España en la forma y lugar en la fachada de la Casa Consistorial, en contra de lo dispuesto en la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la Bandera de España y de otras banderas y enseñas, que declaro no conforme a Derecho, y, en consecuencia, debo condenar y condeno al Ayuntamiento a que adopte las medidas necesarias para que la Bandera de España ondee de forma permanente en el exterior del edificio del Ayuntamiento conforme marca la Ley'.



SEGUNDO - Alega la parte demandada, en el recurso de apelación, como motivos de impugnación de la Sentencia apelada: 1) Falta de objeto del recurso, puesto que consta en el expediente administrativo que el Ayuntamiento demandado cumple con la Ley 39/1981, de banderas.

2) Incompetencia de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona para accionar en el proceso, siendo así que el órgano competente, con arreglo al art. 23.6 de la Ley 6/1997, de 14 de abril , es la Delegación del Gobierno en Cataluña.

Incompetencia invocada, y falta de legitimación activa de la referida Subdelegación, de la que se derivaría la inadmisibilidad del recurso contencioso.

3) ' Desviació de poder en l'actuació de la Delegada del Gobierno en Cataluña en l'exercici de les accions processals'.

La Administración actora interesa en el escrito de oposición al recurso de apelación, la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO - 1) Con arreglo a la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la Bandera de España y el de otras banderas y enseñas, Art. 3.1: ' La bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado'.

Art. 4: ' En las Comunidades Autónomas, cuyos estatutos reconozcan una bandera propia, ésta se utilizará juntamente con la bandera de España en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla, en los términos de lo dispuesto en el art. 6 de la presente ley'.

Art. 9: ' Las autoridades corregirán en el acto las infracciones de esta ley, restableciendo la legalidad que haya sido conculcada'.

2) Razona la STS, Sala 3ª, de 3 de febrero de 2010, rec. 1588/2006 , en su FJ 2º, con cita de otras, que: '...La expresión 'deberá ondear' que utiliza el legislador, formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los días y en los lugares que expresa , como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, la utilización de la Bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa , y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por la locución 'cuando se utilice' que se recoge en el art. 6º. de la misma Ley, pues este artículo al igual que el núm. 7º. está regulando la utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los 'actos oficiales' a que hace referencia el art. 4 de la Constitución EDL 1978/3879 y también, sin este carácter de oficialidad, cuando con motivo u ocasión de actos públicos o ceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la Bandera de España. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter de permanencia, no de coyuntura , no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo 'será la única que ondee' (párrafos 2 y 3)'se colocará' (punto 4)'se enarbolará' (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y no esporádica, frente a la regulación que efectúa en los artículos 6.º y 7.º que es coyuntural, accidental o eventual'.



CUARTO - 1) De cuanto antecede se colige que el Ayuntamiento demandado y apelante ha incumplido las obligaciones derivadas del marco normativo reseñado en el FJ anterior, en lo que hace referencia a la bandera española, objeto de este proceso, siendo por tanto ajustado a derecho el fallo de la Sentencia apelada.

2) El Ayuntamiento de Torelló, como primer motivo de impugnación, alega la pérdida de objeto del recurso, habida cuenta que, según se ha reseñado, por el Alcalde se remitió comunicación en fecha 13 de diciembre de 2013, acompañada de fotografías, haciendo constar ' Que a dia d'avui (se refería al 11 de diciembre de 2013) la bandera espanyola oneja a la casa de la vila'.

Sin embargo, este alegación debe ser desestimada, puesto que, como resulta de los documentos acompañados al escrito de demanda, se constató posteriormente, mediante informes elaborados por la Guardia Civil los días 24 y 26 de febrero de 2014, que seguía sin ondear la bandera española, puesto que sólo se habían izado las banderas catalana y del municipio, además de la ' estelada '.

Como consecuencia de ello, es obvio que no se ha producido una desaparición del objeto del proceso.

3) Alegada igualmente en el recurso de apelación, la incompetencia de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona para accionar en el proceso, el argumento es de una palmaria artificiosidad, por cuanto tal como se deduce de los hechos relacionados en el FJ 1º precedente (y reconoce la propia parte apelante, a la vista de los términos en que formula el tercer motivo contenido en su recurso de apelación), quien acciona en el proceso es la Delegación del Gobierno en Cataluña.

4) Alegado por último en el recurso de apelación, que la Administración actora ha incurrido en desviación de poder, no resulta de lo actuado acreditada tal imputación, sino que dicha Administración ha procedido a tenor del mandato taxativo del art. 9 de la Ley 39/1981 , previo requerimiento de información al Ayuntamientos demandado, con cita de los arts. 55 , 56.2 y 64 de la Ley 7/1985, LBRL .

(Requerimiento, por demás, de naturaleza meramente facultativa, pudiendo ser el acceso a la jurisdicción inmediato, presentando directamente la demanda, una vez constatado el incumplimiento legal, tal como precisa la ya citada STS de 3 de febrero de 2010, rec. 1588/2006 , en su FJ 2º).

Al respecto, no cabe deducir la concurrencia del vicio invocado, de la eventual circunstancia, también alegada, de que la Administración aquí actora no haya procedido del mismo modo frente a otros Ayuntamientos, en otro lugares, debiendo recordarse al respecto la conocida doctrina constitucional, representada, entre otras, por las STC 27/2001, de 29 de enero , y 88/2003, de 19 de mayo , que señalan, en los términos del FJ 7º de la primera de ellas, que: '...desde nuestra temprana STC 37/1982, de 16 de junio , hemos venido afirmando (FJ 3) que la equiparación en la igualdad ha de ser dentro de la legalidad y sólo entre actuaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad. En definitiva ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero, FJ 2 ; 1/1990, de 15 de enero, FJ 2 , y 157/1996, de 15 de octubre , FJ 4), no existe un derecho a que se dispense un trato igualitario en la ilegalidad...'.

Doctrina que reitera la STC 181/2006, de 19 de junio , FJ 3º, y que reproducen las STS, Sala 3ª, de 15 de marzo de 2016, rec. 2011/2013 , FJ 2º, y de 16 de marzo de 2016, rec. 3162/2014 , FJ 4º.

5) A mayor abundamiento en cuanto a la invocación de la supuesta desviación de poder, se ha puesto ya de manifiesto por esta Sala y Sección, entre muchas otras, en Sentencia de 18 de julio de 2018, Rollo 1447/16 , que: ' No ve al cas l'al legació de desviació de poder que planteja la representació municipal, doncs el que es jutja no és el requeriment de la Subdelegació del Govern sinó la inactivitat municipal en el compliment de les obligacions que l'ordenament estableix pel que fa a l'ús de les banderes '.



QUINTO - Procede pues desestimar el presente recurso de apelación y asimismo, con arreglo al art.

139.2 y 4 LJCA , imponer las costas procesales en esta alzada a la parte apelante, si bien, dicha condena lo será hasta la cifra máxima de 1.500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso nº 12 de Barcelona , la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENAR a la parte demandada apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, hasta el límite de 1.500 euros.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.