Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 663/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 835/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0025733
Recurso de Apelación 835/2017
Recurrente: D./Dña. Brigida
PROCURADOR D./Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 663
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veinticinco de julio de dos mil dieciocho
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 835/17, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña
Miriam Rodríguez Crespo, en nombre y representación de doña Brigida , contra la sentencia nº 96/17, de 23 de
marzo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado nº 1/17, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº 8 de Madrid. Es parte apelada el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: ' Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Eva en representación de Doña Brigida , contra la resolución de fecha 3 de noviembre de 2016 dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en la que se deniega a Doña Brigida , la solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales formulada en fecha de 28 de junio de 2016, confirmándola al entender que es ajustada a Derecho.

Sin hacer imposición de costas.'

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Brigida , presentando la Administración apelada escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 5 de julio de 2018, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por doña Brigida , natural de Marruecos, contra sentencia que confirma la denegación por la Delegación del Gobierno en Madrid (resolución de 3 de noviembre de 2016) de su solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, formulada con fecha 28 de junio de 2016, al amparo del art. 31.3 y 4 de la LOEx. La denegación se sustentaba en el art. 31.5 LOEx por tener la interesada antecedentes penales en España por haber sido condenada en sentencia firme de 4 de marzo de 2013, por delito de maltrato en el ámbito familiar a una pena de 9 meses de prisión y 3 años de prohibición de aproximarse y comunicarse con don Miguel ; y por tener pendiente de ejecución una orden de expulsión de julio de 2015.

La sentencia apelada confirma dicha denegación, destacando, además, que 'no se puede entender acreditado, ni el arraigo familiar (contacto o convivencia con su hija) ni económico, se ignora los medios de vida de los que dispone la recurrente, ni de la existencia de arraigo social.'

SEGUNDO: La apelante considera que la sentencia recurrida omite dar respuesta a varios argumentos planteados en la demanda y en el acto de la vista. Considera, así, que la existencia de antecedentes penales no puede ser considerada suficiente para la denegación de permiso si no se acredita la puesta en peligro el orden público; que el Juzgado hace caso omiso de los documentos aportados sobre la suspensión de la condena, sobre el archivo definitivo de la misma y sobre su cumplimiento, tratándose, además, de un hecho aislado y alejado en el tiempo. En cuanto a la orden de expulsión, entiende que puede ser revocada al amparo de lo dispuesto en el art. 241 RD 557/2011. Invoca también su arraigo laboral y familiar en España, pues llegó a nuestro país hace 25 años, contando con 8 años de edad, cursó estudios y se integró en la sociedad española, habiendo obtenido permiso de residencia que le permitió trabajar y cotizar a la Seguridad Social, habiendo aportado con su solicitud un contrato de trabajo (aporta documentación al respecto). En cuanto al arraigo familiar, además de tener una madre y una hermana de nacionalidad española, tiene una hija menor también española con la que convive y se hace cargo de ella que está escolarizada (aporta documentación sobre estos extremos).

El Abogado del Estado, por su parte, abunda en cuanto se argumenta en la sentencia apelada cuya confirmación solicita.



TERCERO: Asiste la razón a la recurrente al alegar que el Juzgado no ha valorado las circunstancias personales que en ella concurren, y de las que ha aportado a los autos abundante documentación, habiéndose limitado a reiterar las dos causas de denegación del permiso de residencia contenidas en la resolución impugnada y a efectuar una negación genérica de su arraigo familiar y social en nuestro país. Esta omisión debe ser suplida en esta segunda instancia.

De las dos causas que se esgrimen en la resolución impugnada ante el Juzgado para denegar el permiso de residencia por razones excepcionales de arraigo solicitado por la recurrente, los antecedentes penales y la vigencia de una orden de expulsión, la fundamental es la primera ya que, como argumenta la apelante, en el caso de que concurrieran indicios claros de la procedencia de la autorización, la expulsión no se erigiría en obstáculo para su concesión al permitirse su revocación ( art. 241 del RD 557/2011).

En cuanto a los antecedentes penales, efectivamente, al tratarse de una primera solicitud de permiso de residencia, la LOEx en su art. 31.5 los erige en obstáculo para su concesión, a diferencia de lo que ocurre con la renovación de estas autorizaciones en las que simplemente deben ser valorados (art. 31.7 LOEx), sin que se dé el automatismo con el que están formulados para la autorización inicial.

Ahora bien, concurre en el presente caso una circunstancia que incide directamente en esta configuración legal de los antecedentes penales como obstáculo para la concesión de una autorización inicial de residencia. Nos referimos a que la recurrente es madre de una menor de nacionalidad española, según tiene debidamente acreditado en autos con su certificado de nacimiento y su DNI. Esta circunstancia obliga a tener en cuenta la doctrina sentada en la STJUE de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09, Ruiz Zambrano), así como la STJUE de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14) en la que se da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por auto de 20 de marzo de 2014.

En esta última STJUE citada de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14), en su parte dispositiva se concluye que: 'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.' Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos en el que la denegación a la recurrente, madre de una menor española, del permiso de residencia se ha basado de forma automática en sus antecedentes penales sin valorar sus circunstancias personales.

En este caso, se encuentra acreditado que la recurrente convive con su hija (aporta certificado de empadronamiento) que se encuentra plenamente escolarizada y atendida debidamente por su progenitora, y así se refleja en el certificado emitido por el colegio público aportado. Asimismo, la recurrente ha sido titular de un permiso de residencia válido hasta febrero de 2013, que le ha permitido trabajar y cotizar a la Seguridad Social durante más de tres años y aporta igualmente con su solicitud un contrato de trabajo por lo que debemos entender que tiene medios de vida para atender al cuidado de su hija. Sin que conste, tampoco, que el otro progenitor se haga cargo de la hija en común.

Y en cuanto a los antecedentes penales, de conformidad con la doctrina sentada en la STJUE citada de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14), deben, en estos casos, ser valorados desde la perspectiva del orden público y la seguridad pública. Habiendo declarado el TJUE que el concepto de 'orden público' requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, derivada del comportamiento personal del interesado.

En este caso se trata de una condena a 9 meses de prisión y 3 años de alejamiento del padre de su hija, firme desde el 4 de marzo de 2013, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Ahora bien, de la documentación que consta en autos se desprende que la pena estaba íntegramente cumplida en octubre de 2016, antes de dictarse la resolución impugnada ante el Juzgado, y había sido suspendida en agosto de 2013, por el mismo Juzgado que dictó la sentencia condenatoria, y para poder acordar esta suspensión de la condena el Juzgado debe valorar necesariamente las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas ( art. 80 CP). Y no parece que pueda entenderse que existe una amenaza real, actual y grave contra el orden público cuando el propio juez que ha emitido la condena decide suspenderla tras valorar todas estas circunstancias, máxime cuando se trata, además, de un hecho aislado.

Por todo lo expuesto y siguiendo las pautas que nos ofrece la STS de 10 de enero de 2017 (recurso nº 961/2013), la consecuencia debe ser la inaplicación en el caso de autos del art. 31.5 LOEx que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. Y ello, porque, como ha declarado el TJUE, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los arts. 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea para un ciudadano de la Unión menor de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

Debiendo, por todo ello, estimarse el recurso de apelación, revocarse la sentencia que constituía su objeto y reconocer el permiso de residencia indebidamente denegado.



CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, en la redacción aquí aplicable, no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 835/17, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Miriam Rodríguez Crespo, en nombre y representación de doña Brigida , contra la sentencia nº 96/17, de 23 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado nº 1/17, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Juzgado por doña doña Brigida , anular la resolución que constituía su objeto y reconocer su derecho a la concesión de la autorización de residencia solicitada.

Sin costas.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0835-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0835-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ángeles Huet de Sande, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.