Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 664/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 339/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 339/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. ELOY MENDEZ MARTINEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. JUAN MARIA JIMENEZ JIMENEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 339/2017, interpuesto al amparo de
los arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por D ª Ariadna Y OTROS, representados y asistidos
por la Letrada doña Carmen Romero Nevado, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2017, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Nueve de Sevilla en el procedimiento de Protección de
Derechos Fundamentales número 437/2015, habiendo comparecido como apelado, el SERVICIO ANDALUZ
DE EMPLEO, representado y defendido por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Ha sido parte el Ministerio
Fiscal. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia por la que se desestima la demanda respecto del recurso interpuesto contra el cese verbal dispuesto por la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, ocurrido entre el 22 de mayo y el 4 de junio 2015 para los 23 recurrentes vinculados al organismo demandado por nombramiento de interino en funciones propias del Cuerpo Superior Facultativo , por infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada inadmitió el recurso cuyas pretensiones versaban sobre la anulación del acto recurrido por ser lesivo del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución .

Frente a la misma, se alza el recurso interpuesto por el recurrente fundamentado en que se dan los presupuestos de admisibilidad del mismo y en cuanto al fondo, que se ha producido la efectiva lesión del invocado derecho fundamental del artículo 23. en conexión con los artículos 103.1 y 3 , 105 , 106 y 9.3 de la Constitución española .

La Administración se opuso por los razonamientos expresados en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO .- Sustancialmente la tesis de la recurrente se fundamenta en primer lugar, en la vulneración -en la actuación administrativa impugnada- del artículo 115.1 y 69 e) de la Ley Jurisdiccional por interpretación errónea de los artículos 58.1 y 2 , 59 , 55 y 93 de la ley 30/1992 , basada fundamentalmente en que la inadmisión del recurso acordada en sentencia carecía de sentido y , por tanto, procedía examinar el fondo .

La sentencia comienza por transcribir el referido artículo 115.1 de la Ley Jurisdiccional , el cual dice que: ' El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente . '.

De este precepto -prosigue la sentencia- resulta que hay dos maneras de cómputo distintas; una de 10 días a contar desde el siguiente a la notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución y otra, para el supuesto de inactividad administrativa desde la interposición potestativa de un recurso administrativo o en caso de la vía de hecho, cuando no se hubiera formulado requerimiento, plazo de 10 días que se inicia transcurrido el de 20 días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

Es incuestionable que la demanda tiene por objeto la actividad administrativa que consiste en el cese verbal dispuesto por la Dirección del Servicio Andaluz de Empleo, ocurrida entre el 22 de mayo y el 4 de junio 2016, de los 23 recurrentes vinculados al organismo demandado por nombramiento interino en funciones propias del Cuerpo Superior Facultativo. Por lo tanto, dice la sentencia, los recurrentes conocían el momento en que se producía su cese, aunque no se notifique la resolución, siendo un hecho evidente su no asistencia al trabajo, como lo acredita igualmente que con fecha 24 de abril de 2015, los recurrentes presentasen escritos de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) en el que señalaban que, ante el próximo cese, solicitan más información al respecto. El recurso se interpuso el día 1 de septiembre de 2015 por el procedimiento de los derechos fundamentales y, de conformidad con el artículo 128.2, el mes de agosto es hábil para el cómputo de los plazos de este procedimiento, por lo que alcanza la conclusión la sentencia de que, iniciándose el cómputo el 4 de junio de 2015 e interponiendo recurso el 1 de septiembre de 2015, llanamente han transcurrido aquellos plazos legalmente previstos.

Este argumento , thema decidendi de la sentencia, debe ser ratificado por cuanto en el presente caso consta que la actividad administrativa impugnada que constituía el objeto del proceso, era aquel cese verbal dispuesto por la Dirección del Servicio Andaluz de Empleo, ocurrida entre el 22 de mayo y el 4 de junio 2016, de los 23 recurrentes, y no otro y, este acto administrativo, de conformidad con los artículos 46 y 114 de la Ley Jurisdiccional , es el que sirve de medida para los plazos de interposición del recurso, objeto que, como antes se dijo, resulta claro al tenor de lo que consta en el escrito rector de los recurrentes (folio 100 del proceso).

En definitiva, es la parte recurrente la que ha delimitado el ámbito objetivo y temporal del recurso, ceñido a una actuación verbal de cese que no ha sido notificada en forma, de conformidad con los procedimientos de la , entonces aplicable, ley 30/1992, como así reconoce en su propio escrito de demanda al folio 104, al decir que: ' a todos los recurrentes llamados por Bolsa de Empleo Público de la Junta (documento número 1º y 2º), se les comunica verbalmente por la Dirección de la Oficina de Empleo de sus respectivos destinos que a finales de mayo de 2015 tomen vacaciones y que probablemente a la vuelta no continúen trabajando.

Efectivamente a la vuelta de vacaciones a mediados de junio de 2015, sin recibir la resolución de cese, ni notificación alguna, se les informa verbalmente por el Director de La Oficina de Empleo respectiva, que ya no se la acepta la prestación de servicios '. Incluso como explica la sentencia y como consta a los folios 297 y siguientes del expediente administrativo, los recurrentes manifestaron a la administración con fecha 10 de agosto de 2015 que: 'en el pasado mes de mayo, al cumplirse los dos años de mi nombramiento como funcionario interina soy cesada ' por lo que ante el defecto de notificación también habrían transcurrido los 10 días para la interposición del recurso, extremo que no se salva por el argumento de la parte de que no fue presentada dicha manifestación por todos los recurrentes, pues consta debidamente acreditado que todos y cada uno de aquellos fueron comunicados verbalmente de su cese, cuando menos en sus diferentes escritos no argumentan lo contrario.

Cabe precisar también que, si bien no precisa del agotamiento de la vía administrativa previa el ejercicio de la acción por el procedimiento de derechos fundamentales de los artículos 114 y siguientes de la ley jurisdiccional , como la jurisprudencia así lo establece, lo cierto es que al formular su escrito de recurso el día 1 de septiembre de 2016, ampliamente se había rebasado el plazo legalmente establecido, cualquiera que sea el procedimiento, como explica la sentencia, de reacción frente a una vía de hecho, inactividad o actuación material.

Por otra parte y de conformidad con el artículo 55 de la ley 30/1992 , en cuanto a la forma de la declaración, en principio es exigible por escrito como regla general, precepto que literalmente establece que: '1 . Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede.

Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.

3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.'.

Consta debidamente acreditado, que la actuación administrativa aquí recurrida se produjo de forma verbal y que fue recibida por sus destinatarios, si bien, una vez documentado por escrito, según afirma la recurrente, no fue notificada en forma.

Por lo tanto, los recurrentes ya desde el 4 de junio de 2016 tenían pleno conocimiento de que no iban a proseguir en el puesto de trabajo, comunicado verbal y personalmente por la Administración por lo que, independientemente de la formalización de dicho cese, con razón, la sentencia estima el acto no recurrible por extemporaneidad , de conformidad con los artículos 115.1 y 69 e) de la Ley Jurisdiccional , pues entre aquellas fechas señaladas por los propios accionantes y las de interposición del recurso, había holgadamente transcurrido el plazo de interposición exigido por el citado texto legal.



TERCERO.- Por todo, el recurso debe ser íntegramente desestimado, sin que proceda el pago de las costas procesales habida cuenta de las serias dudas de hecho y de derecho suscitadas en la resolución del litigio de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Que se dictó por el referido Juzgado en el procedimiento también referenciado sentencia por la que se desestima la demanda respecto del recurso interpuesto contra el cese verbal dispuesto por la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, ocurrido entre el 22 de mayo y el 4 de junio 2015 para los 23 recurrentes vinculados al organismo demandado por nombramiento de interino en funciones propias del Cuerpo Superior Facultativo , por infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.



TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la recurrida, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento fijado al efecto para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de ayer.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia apelada inadmitió el recurso cuyas pretensiones versaban sobre la anulación del acto recurrido por ser lesivo del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución .

Frente a la misma, se alza el recurso interpuesto por el recurrente fundamentado en que se dan los presupuestos de admisibilidad del mismo y en cuanto al fondo, que se ha producido la efectiva lesión del invocado derecho fundamental del artículo 23. en conexión con los artículos 103.1 y 3 , 105 , 106 y 9.3 de la Constitución española .

La Administración se opuso por los razonamientos expresados en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO .- Sustancialmente la tesis de la recurrente se fundamenta en primer lugar, en la vulneración -en la actuación administrativa impugnada- del artículo 115.1 y 69 e) de la Ley Jurisdiccional por interpretación errónea de los artículos 58.1 y 2 , 59 , 55 y 93 de la ley 30/1992 , basada fundamentalmente en que la inadmisión del recurso acordada en sentencia carecía de sentido y , por tanto, procedía examinar el fondo .

La sentencia comienza por transcribir el referido artículo 115.1 de la Ley Jurisdiccional , el cual dice que: ' El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente . '.

De este precepto -prosigue la sentencia- resulta que hay dos maneras de cómputo distintas; una de 10 días a contar desde el siguiente a la notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución y otra, para el supuesto de inactividad administrativa desde la interposición potestativa de un recurso administrativo o en caso de la vía de hecho, cuando no se hubiera formulado requerimiento, plazo de 10 días que se inicia transcurrido el de 20 días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

Es incuestionable que la demanda tiene por objeto la actividad administrativa que consiste en el cese verbal dispuesto por la Dirección del Servicio Andaluz de Empleo, ocurrida entre el 22 de mayo y el 4 de junio 2016, de los 23 recurrentes vinculados al organismo demandado por nombramiento interino en funciones propias del Cuerpo Superior Facultativo. Por lo tanto, dice la sentencia, los recurrentes conocían el momento en que se producía su cese, aunque no se notifique la resolución, siendo un hecho evidente su no asistencia al trabajo, como lo acredita igualmente que con fecha 24 de abril de 2015, los recurrentes presentasen escritos de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) en el que señalaban que, ante el próximo cese, solicitan más información al respecto. El recurso se interpuso el día 1 de septiembre de 2015 por el procedimiento de los derechos fundamentales y, de conformidad con el artículo 128.2, el mes de agosto es hábil para el cómputo de los plazos de este procedimiento, por lo que alcanza la conclusión la sentencia de que, iniciándose el cómputo el 4 de junio de 2015 e interponiendo recurso el 1 de septiembre de 2015, llanamente han transcurrido aquellos plazos legalmente previstos.

Este argumento , thema decidendi de la sentencia, debe ser ratificado por cuanto en el presente caso consta que la actividad administrativa impugnada que constituía el objeto del proceso, era aquel cese verbal dispuesto por la Dirección del Servicio Andaluz de Empleo, ocurrida entre el 22 de mayo y el 4 de junio 2016, de los 23 recurrentes, y no otro y, este acto administrativo, de conformidad con los artículos 46 y 114 de la Ley Jurisdiccional , es el que sirve de medida para los plazos de interposición del recurso, objeto que, como antes se dijo, resulta claro al tenor de lo que consta en el escrito rector de los recurrentes (folio 100 del proceso).

En definitiva, es la parte recurrente la que ha delimitado el ámbito objetivo y temporal del recurso, ceñido a una actuación verbal de cese que no ha sido notificada en forma, de conformidad con los procedimientos de la , entonces aplicable, ley 30/1992, como así reconoce en su propio escrito de demanda al folio 104, al decir que: ' a todos los recurrentes llamados por Bolsa de Empleo Público de la Junta (documento número 1º y 2º), se les comunica verbalmente por la Dirección de la Oficina de Empleo de sus respectivos destinos que a finales de mayo de 2015 tomen vacaciones y que probablemente a la vuelta no continúen trabajando.

Efectivamente a la vuelta de vacaciones a mediados de junio de 2015, sin recibir la resolución de cese, ni notificación alguna, se les informa verbalmente por el Director de La Oficina de Empleo respectiva, que ya no se la acepta la prestación de servicios '. Incluso como explica la sentencia y como consta a los folios 297 y siguientes del expediente administrativo, los recurrentes manifestaron a la administración con fecha 10 de agosto de 2015 que: 'en el pasado mes de mayo, al cumplirse los dos años de mi nombramiento como funcionario interina soy cesada ' por lo que ante el defecto de notificación también habrían transcurrido los 10 días para la interposición del recurso, extremo que no se salva por el argumento de la parte de que no fue presentada dicha manifestación por todos los recurrentes, pues consta debidamente acreditado que todos y cada uno de aquellos fueron comunicados verbalmente de su cese, cuando menos en sus diferentes escritos no argumentan lo contrario.

Cabe precisar también que, si bien no precisa del agotamiento de la vía administrativa previa el ejercicio de la acción por el procedimiento de derechos fundamentales de los artículos 114 y siguientes de la ley jurisdiccional , como la jurisprudencia así lo establece, lo cierto es que al formular su escrito de recurso el día 1 de septiembre de 2016, ampliamente se había rebasado el plazo legalmente establecido, cualquiera que sea el procedimiento, como explica la sentencia, de reacción frente a una vía de hecho, inactividad o actuación material.

Por otra parte y de conformidad con el artículo 55 de la ley 30/1992 , en cuanto a la forma de la declaración, en principio es exigible por escrito como regla general, precepto que literalmente establece que: '1 . Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.

2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede.

Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido.

3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado.'.

Consta debidamente acreditado, que la actuación administrativa aquí recurrida se produjo de forma verbal y que fue recibida por sus destinatarios, si bien, una vez documentado por escrito, según afirma la recurrente, no fue notificada en forma.

Por lo tanto, los recurrentes ya desde el 4 de junio de 2016 tenían pleno conocimiento de que no iban a proseguir en el puesto de trabajo, comunicado verbal y personalmente por la Administración por lo que, independientemente de la formalización de dicho cese, con razón, la sentencia estima el acto no recurrible por extemporaneidad , de conformidad con los artículos 115.1 y 69 e) de la Ley Jurisdiccional , pues entre aquellas fechas señaladas por los propios accionantes y las de interposición del recurso, había holgadamente transcurrido el plazo de interposición exigido por el citado texto legal.



TERCERO.- Por todo, el recurso debe ser íntegramente desestimado, sin que proceda el pago de las costas procesales habida cuenta de las serias dudas de hecho y de derecho suscitadas en la resolución del litigio de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Ariadna Y OTROS, contra la sentencia dictada el día 15 de febrero de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Nueve de Sevilla en el procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales número 437/2015, que confirmamos en su integridad.



SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre pago de costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.