Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 666/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 264/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000264/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002098
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de junio de 2017.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA
MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 666/2017
En el recurso de apelación número 264/2016.
Es parte apelante INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A., representado por la procuradora Dª
Dolores Mª Olucha Varella y defendido por la letrada Dª Mª Teresa Tellechea Sánchez.
Es parte apelada (y que se adhiere al recurso formulado por Infraestructuras Terrestres S.A.) el
AYUNTAMIENTO DE TORREBLANCA, representado por el procurador D. José Antonio Peiró Guinot y
defendido por el letrado D. Christian Fabregat Beltrán.
Constituye el objeto del recurso alguno de los pronunciamientos a los que llega la sentencia 321/2015,
de 22 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el
proceso 270/2014.
El discutido en la segunda instancia es uno de los más relevantes, y se adscribe a la existencia/falta de
existencia de un derecho del apelante a obtener la revisión de los precios pactados con el Ayuntamiento de
Torreblanca en el seno del vínculo contractual que ha dado lugar a la controversia.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 321/2015, de veintidós de diciembre, dictada por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Castellón , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Estimar parcialmente la demanda (...) contra la desestimación presunta de pago de certificaciones, revisión de precios, y sus intereses de demora presentada ante el Ayuntamiento de Torreblanca, debiendo abonar la administración demandada a la actora la cantidad que se fije en ejecución de sentencia atendidas las bases establecidas en esta sentencia'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante (al que se adhirió la parte demandada) y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día trece de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Infraestructuras Terrestres S.A. cuestiona la adecuación a derecho de alguno de los pronunciamientos a los que llega la sentencia 321/2015, de 22 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 270/2014.

El discutido en la segunda instancia es uno de los más relevantes. Éste se adscribe a la existencia/falta de existencia de un derecho del apelante a obtener la revisión de los precios pactados con el Ayuntamiento de Torreblanca en el seno del vínculo contractual que ha dado lugar a la controversia.

Para el Juzgado no hay derecho a la revisión pedida por INTERSA visto que: '... estamos ante un contrato de obra, en el que quedó fijado inicialmente un precio'.

'Con posterioridad, las partes estuvieron de acuerdo en novar sustancialmente dicho contrato, pues las modificaciones acordadas afectaron tanto a la extensión de la obra que debía ejecutarse como al precio (...) incremento el primer contrato modificado de 507.949,74 euros, y el segundo de 54.276,72'; 'ya que se estuvo de acuerdo en alterar precio, es lógico pensar que el cálculo del mismo debía tener en consideración las nuevas circunstancias, que no son sólo las atinentes al mayor volumen o extensión de las obras a realizar, sino igualmente los costos de éstas en su conjunto, ponderados a la fecha de la novación, lo que incluye en su caso el incremento correspondiente a la inflación con respecto a ejercicios anteriores'.

'Así pues, si la contratista estuvo conforme en los nuevos términos de los contratos suscritos, hay que entender que aceptó los nuevos precios en atención a las circunstancias económicas existentes en la fecha, no a las del documento inicial' (fundamento de derecho cuarto, sentencia de 22/12/2015 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación estima, como uno de los motivos principales de impugnación de la sentencia de diciembre 2015, que ( a ) por más que esta decisión se hubiese atenido (en el caso de que la Sala siga el hilo argumental propuesto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo) a la 'lógica' vinculada a que Infraestructuras Terrestres S.A.: '... aceptó los nuevos precios en atención a las circunstancias económicas existentes en tal fecha, no a las del documento inicial', habría dejado de mano la existencia de todo un acervo normativo que prevé un procedimiento específico para la revisión de precios. Este procedimiento fue incumplido por el Ayuntamiento de Torreblanca al proceder a la variación del contrato de obra pactado con la apelante.

Este acervo viene constituido por: - el artículo 146 de la ley de contratos de las Administraciones Públicas del año 2000 : 'Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación de las mismas serán fijados por la Administración, a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras y de las observaciones del contratista a esta propuesta en trámite de audiencia, por plazo común de tres días hábiles.

Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente'.

- artículo 158 del reglamento de contratos de las Administraciones Públicas del año 2001: '1. Cuando se juzgue necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuren en el proyecto, la propuesta del director de la obra sobre los nuevos precios a fijar se basará en cuanto resulte de aplicación, en los costes elementales fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contrato y, en cualquier caso, en los costes que correspondiesen a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación.

2. Los nuevos precios, una vez aprobados por el órgano de contratación, se considerarán incorporados a todos los efectos a los cuadros de precios del proyecto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 146.2 de la Ley'.

- cláusula 60 del decreto 3854/1970, que aprueba el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de obras del Estado.

El Juzgado nº 2 de Castellón no tomó en consideración que ( b ) las razones opuestas por el Ayuntamiento de Torreblanca frente a la solicitud de revisión de precios articulada por INTERSA: '... son: a) la improcedencia por razón de la duración inicial de la obra; b) la demora en la ejecución imputable al contratista' (página 12ª, escrito de apelación).

En fin (c), sostiene que: - hay prueba bastante en los autos 270/2014 como para derivar, de la misma, un resultado favorable a la tesis tendente al abono de una cantidad de '186.163,38 € más los intereses expuestos' (suplico, escrito de apelación); - aquí concede relevancia a la pericial del ingeniero técnico de obra civil D. Belarmino ; - también se acreditó, en el proceso de instancia, que la demora en la ejecución de la obra no fue debida al comportamiento desplegado por el contratista: '... y en todo caso, la imposibilidad de finalizar la obra es imputable a la Administración por no disponer de las autorizaciones pertinentes para las ejecuciones de los entronques eléctricos, lo que ha llevado que el acta de recepción no se suscriba hasta el año 2013' (página 8ª).

- '... La estimación del abono de la revisión de precios en los términos expuestos (...) debe conllevar la condena a la Administración demandada al pago de los intereses' (página 18ª, apelación).



TERCERO.- En cuanto a la adhesión a la apelación que hemos indicado en el encabezamiento de la sentencia, ésta se relaciona con la parte de la decisión judicial a quo relativa a la inclusión/no inclusión del impuesto sobre el valor añadido - a los efectos del cálculo de los intereses de demora - en las certificaciones de obra que fueron satisfechas, de forma tardía, por el Ayuntamiento de Torreblanca.

Para el Juzgado, fundamento de derecho tercero: '... La aplicación de la citada doctrina al caso de autos conduce a la no inclusión del IVA para el cálculo de los intereses reclamados respecto de aquellas certificaciones que se cobraron antes de la recepción que según consta en autos se produjo el 26 de septiembre de 2013'.

'... Sin embargo, de acuerdo con la citada normativa, y en concreto el apartado Uno del indicado artículo, sí que procede incluir el IVA (para el cálculo de los intereses) en aquellas certificaciones cuyo cobro se produjo con posterioridad al acta de recepción'.

Como veremos en el próximo apartado expositivo, el tribunal no puede entrar a enjuiciar esta temática litigiosa dado el alcance económico de la misma (inferior al mínimo que pide la Ley Jurisdiccional, que es el de 30.000 €).



CUARTO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 321/2015, de 22 de diciembre .

La decisión del tribunal tiene en cuenta lo siguiente: 1.-'... adhesión al recurso de apelación (...) inclusión del IVA en el cálculo de los intereses de demora' (página 23ª, escrito de oposición a la apelación).

a.- Expresivo del posicionamiento que acabamos de señalar aparece (entre otras muchas resoluciones de esta Sala, Sección 5ª) en una STSJCV, 5ª, de 19 junio 2015, recurso de apelación 374/2013 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, estas declaraciones: '... En el recurso de apelación 374/2013, el objeto de controversia recae sobre lo siguiente: '...Segundo.- Que mi representada tiene pendiente de facturar los siguientes trabajos de dicha obra ...'.

'Solicito, Primero.- Que se proceda al reconocimiento y pago de dicha deuda por importe total de 103.692,84 € que se encuentra pendiente de pago, más los intereses devengados que se disponen en el artículo 99.4 del TRLCAP' (escrito de solicitud presentado, en la vía administrativa, por Elsamex, S.A.).

El hecho de que el objeto de la controversia recaiga sobre este acto administrativo hace que, según el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valencia, la cuantía económica a la que llegó el conflicto seguido en el proceso 1/2012 supere la linde económica mínima establecida por la Ley Jurisdiccional Sin embargo, y en criterio de la Sala, el valor económico de las pretensiones que el solicitante de la tutela judicial exhibió en el proceso judicial no permite el acceso a la segunda instancia a la vista del criterio jurisprudencial aplicable en lo que hace al cómputo autónomo , para el acceso a la segunda instancia (o al recurso de casación), de cada una de las facturas que sean reclamadas a un Ente de Derecho público, puesto en conjunción este criterio con el interés económico al que llega la apelación que Elsamex, S.A., ha formulado frente a la sentencia 154/2013, de 9 de abril al haberle reconocido el órgano judicial a quo el derecho al abono de una cantidad económica de 41.796,45 €.

1.- El criterio jurisprudencial - aplicable también en el ámbito de las certificaciones de obra - tiene su expresión, entre otras, en una STS, 3ª, Sección 7ª, de 7 de abril de 2014, recurso de casación 4499/2012 y en un ATS, 3ª, Sección 1ª, de 14 de mayo de 2015, recurso de casación 1258/2014 .

En ellas se incluyen, para lo que interesa en el recurso de apelación 374/2013, las siguientes declaraciones: a.- Sentencia del Tribunal Supremo de 7 abril 2014 : '
PRIMERO.- Como viene sosteniendo esta Sala reiteradamente para determinar la cuantía a efectos de la admisión del recurso de casación, esto es que se alcance la de 600.00 euros, según dispone el articulo 86.2.b) de la Ley jurisdiccional es preciso atender al valor de cada certificación, y en este caso de los intereses de las mismas. La sentencia recurrida condena al pago, entre otros, de la suma de 837.196,62 euros en concepto de intereses generados por la demora en el pago de la Revisión de Precios calculados desde los 60 días de la fecha de emisión de cada una de las certificaciones en que debieron incluirse (certificación del mes de marzo de 2006) hasta los 60 días de la fecha e emisión de la certificación de Revisión de Precios numero 26 de febrero de 2010, junto con los intereses legales correspondientes. En consecuencia a efectos de la admisión del recurso de casación ha de estarse al importe de los intereses correspondientes a cada una de las certificaciones, sin que resulte acreditado que la cuantía de dichos intereses moratorios derivados de unas certificaciones en que no se incluyó la revisión de precios, alcance la cuantía mínima de 600.000 euros, como resulta del documento número 5 del expediente administrativo, en el que consta la reclamación administrativa de fecha 15 de diciembre de 2010, cuadro 4 del Documento número 16.

Como sostiene el Auto de la sección primera de esta Sala Tercera de fecha 30 de abril de 2009 :' En el presente caso, la Sala de instancia fijó la cuantía en 785.474,50 euros, pero tal cifra es el resultado de la suma de los intereses generados a lo largo de distintos periodos por las certificaciones de obra números 24 a 60, correspondientes a los meses de julio de 1999 a julio de 2002, según el cálculo efectuado por la propia parte actora.

A este respecto, como ha declarado esta Sala con anterioridad (Auto de 22 de noviembre de 2007, recaído en el recurso de casación número 4.447/2006 ), a los efectos que aquí importan - artículo 41.3 de la Ley de la Jurisdicción -, tales intereses deben ser tomados en consideración individualmente, es decir, referidos a cada una de las revisiones de precios de cada certificación de obra y liquidación, no por su importe total, de tal modo que, atendiendo al referido cálculo, ninguna partida supera el umbral casacional.

Por consiguiente, procede declarar la inadmisión del recurso de casación de conformidad con el artículo 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción '.

Por todo ello procede la inadmisibilidad del presente recurso, que dado el tramite legal en que nos encontramos se debe transformar en desestimación'.

b.- Auto del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2015 .

'...

SEGUNDO .- El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros, según la modificación realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de agilización procesal y disposición transitoria única de dicha Ley 37/2011 (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, como ya se ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o su ofrecimiento al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa efectivamente no supere el límite legalmente establecido.

También hay que tener en cuenta que, conforme al artículo 41.3 de la Ley, en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones -es indiferente que aquélla tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional- aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación.

Más específicamente, por lo que respecta a los recursos atinentes a la materia de la contratación pública, la jurisprudencia consolidada ha señalado con reiteración que cuando se reclaman intereses por distintas certificaciones de obra , la cuantía que ha de tenerse en cuenta a efectos del recurso de casación es la referida a cada una de las certificaciones de obra individualmente consideradas, con el añadido de que los argumentos sobre los que haya discurrido el proceso contencioso administrativo -cuestión de fondo que no puede examinarse en este trámite- no pueden servir de excusa para desconocer la aplicación de las normas de derecho necesario que disciplinan la fijación de la cuantía litigiosa (así, v.gr., Auto de 9 de mayo de 2013, recurso de casación nº 4465/2012, con cita de resoluciones anteriores en el mismo sentido).

En fin, cuando la sentencia de instancia ha sido parcialmente estimatoria del recurso contencioso- administrativo, la cuantía del recurso de casación viene dada por la diferencia entre lo solicitado en la instancia y lo reconocido en sentencia.



TERCERO .- En este caso, es la propia parte recurrente, en el trámite de audiencia conferido, la que asume que según sus propios parámetros y criterios de cálculo, de todas las certificaciones a las que extiende su pretensión, sólo superan el tan citado umbral de 600.000 euros las peticiones de abono de interés de demora referidas a las revisiones de precios de las certificaciones 34, 35, 36, 40, 53, 58 y la revisión de previos de la certificación final; no así las demás. Por consiguiente, aun asumiendo la perspectiva impugnatoria en que se ha situado esta parte, sólo procedería la admisión del presente recurso de casación en cuanto concerniese a estas concretas certificaciones.

Sin embargo, ni siquiera respecto de estas concretas certificaciones es admisible el recurso, ya que la parte recurrente, para cuantificar su pretensión de abono de intereses respecto de esas certificaciones, recoge el cálculo que efectuó ante el Tribunal de instancia, y así, apunta unas cifras que son resultado de la íntegra aplicación de los tipos de interés derivados de la toma en consideración de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; pero este cálculo, tal como se ha realizado, no es útil a los efectos pretendidos, porque la Sala de instancia no desestimó el recurso contencioso-administrativo sino que lo estimó en parte, reconociendo el derecho de la parte actora al cobro de los intereses reclamados, calculados conforme al interés legal del dinero incrementado en 1'5 puntos. El dato es relevante porque incide directamente sobre la cuantía del litigio a efectos casacionales, ya que como antes explicamos, esta cuantía no viene dada por lo que la actora reclamó ante el Tribunal a quo , sino por la diferencia entre esa cantidad que se reclamó en la instancia y lo que el Tribunal concedió en su sentencia al estimar en parte el recurso. Así, por ejemplo, la parte recurrente, en su escrito de alegaciones, determina unas cantidades que son resultado de la aplicación de unos tipos de interés para los años 2009 al 2012 que oscilan entre los 9'5 y los 8 puntos, pero en el mismo periodo de tiempo el tipo de interés legal del dinero oscilaba entre los 5'50 y los 4 puntos, que además habrían de incrementarse conforme a lo declarado en sentencia en 1'5 puntos más. Quiere decirse con esto que las cifras totales de intereses reclamados que apunta la parte recurrente respecto de esas concretas certificaciones tienen que reducirse hasta la diferencia entre lo reclamado y lo concedido en sentencia, y la suma resultante, notoriamente, no supera en ninguna de las certificaciones invididualmente consideradas -como corresponde- el umbral casacional de 600.000 euros'.

2.- En el propio auto del Tribunal Supremo de 14/05/2015 que hemos reproducido en el punto anterior se establece que: '... En fin, cuando la sentencia de instancia ha sido parcialmente estimatoria del recurso contencioso- administrativo, la cuantía del recurso de casación viene dada por la diferencia entre lo solicitado en la instancia y lo reconocido en sentencia'.

'... y así, apunta unas cifras que son resultado de la íntegra aplicación de los tipos de interés derivados de la toma en consideración de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; pero este cálculo, tal como se ha realizado, no es útil a los efectos pretendidos, porque la Sala de instancia no desestimó el recurso contencioso-administrativo sino que lo estimó en parte, reconociendo el derecho de la parte actora al cobro de los intereses reclamados, calculados conforme al interés legal del dinero incrementado en 1'5 puntos. El dato es relevante porque incide directamente sobre la cuantía del litigio a efectos casacionales, ya que como antes explicamos, esta cuantía no viene dada por lo que la actora reclamó ante el Tribunal a quo , sino por la diferencia entre esa cantidad que se reclamó en la instancia y lo que el Tribunal concedió en su sentencia al estimar en parte el recurso. Así, por ejemplo, la parte recurrente, en su escrito de alegaciones, determina unas cantidades que son resultado de la aplicación de unos tipos de interés para los años 2009 al 2012 que oscilan entre los 9'5 y los 8 puntos, pero en el mismo periodo de tiempo el tipo de interés legal del dinero oscilaba entre los 5'50 y los 4 puntos, que además habrían de incrementarse conforme a lo declarado en sentencia en 1'5 puntos más. Quiere decirse con esto que las cifras totales de intereses reclamados que apunta la parte recurrente respecto de esas concretas certificaciones tienen que reducirse hasta la diferencia entre lo reclamado y lo concedido en sentencia, y la suma resultante, notoriamente, no supera en ninguna de las certificaciones invididualmente consideradas - como corresponde- el umbral casacional de 600.000 euros'.

Este criterio ha sido seguido ya por esta Sala de lo Contencioso-administrativo, en lo que hace a la determinación de cuál es el valor económico al que llega la segunda instancia.

Significativo del mismo es una STSJCV, 5ª, de 18 de febrero de 2014, recurso de apelación 234/2013 : '... 2.- En el recurso de apelación 234/2013, el objeto de controversia recae sobre lo siguiente: '... Tampoco es objeto de discusión que la UTE referida presentó en concepto de garantía profesional dos seguros de caución (...) por importe de 50.000 euros, cada una'.

'... Como consecuencia de ello, la corporación demandada dictó la resolución objeto del presente recurso, en virtud de la cual se acuerda incautar la garantía provisional en su día constituida por la UTE, resolución que es objeto del presente recurso' (fundamento de derecho primero, sentencia 33/2013, de 25 de enero ).

El hecho de que el objeto de la controversia recaiga sobre este acto administrativo hace que, según el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, la cuantía económica a la que llega el conflicto seguido en el proceso 357/2012 supere, con suficiencia, la linde económica mínima establecida por la Ley Jurisdiccional Sin embargo, y en criterio de la Sala, el valor económico de las pretensiones que el solicitante de la tutela judicial exhibió en el proceso judicial no permite el acceso a la segunda instancia a la vista de los datos mencionados en el escrito de oposición a la apelación, puestos en conjunción con el criterio jurisprudencial aplicable. Y es que el valor económico al que llega ese recurso de apelación coincide con el objeto de debate de la segunda instancia, por lo que si éste se reduce (como seguidamente se comprobará) respecto al abierto en la primera, al mismo habrá de estar el órgano judicial ad quem a la hora de comprobar si se cumple fielmente con el presupuesto económico mínimo que, para el acceso a la segunda instancia, fija la Ley Jurisdiccional en el artículo 81.1.a ): '... serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros'.

'... Resulta evidente que la sentencia, parcialmente estimatoria respecto de la mitad de la pretensión esgrimida por mi mandante en primera instancia, declara procedente la incautación de la mitad de la garantía provisional prestada por mi representada - es decir, 25.000 euros -, con lo que la única parte de aquella que resulta desfavorable para el Ayuntamiento de Alicante es por los 25.000 euros restantes que sí debe devolver a mi representada, cuantía que, evidentemente, no alcanza la mínima fijada en 30.000 euros para poder interponer el presente recurso de apelación' (página 8ª, escrito de oposición a la apelación que ha presentado Licuas, S.A.).

3.- De este modo, como la decisión judicial que es cuestionada, en la segunda instancia, por el Ayuntamiento de Alicante, y tras afirmar en el fundamento de derecho tercero que: '... La valoración de dichas circunstancias exige moderar la incautación llevada a cabo por la Administración, siendo admisible que incaute la mitad de la garantía constituida', establece, en su parte dispositiva, que: '1. Que debo estimar en parte el recurso contencioso-administrativo (...) acto administrativo que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho de la recurrente a la devolución de la mitad de la garantía constituida' (parte dispositiva, sentencia 33/2013, de 25 de enero ), de ello resulta que el interés patrimonial que expresa la vía de impugnación formulada por este Ente público contra la decisión de 25/01/2013 alcanza un importe económico de 25.000 €, cuantía inferior a la mínima que al respecto es exigida por la Ley Jurisdiccional.

Por ello, el tribunal declara la indebida admisión del recurso que el Ayuntamiento de Valencia ha interpuesto contra la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia dictó el 25 de enero de 2013 en el proceso 357/2012 dado que la cuantía a la que llega el interés del apelante no supera el importe mínimo de 30.000 € al que hace referencia la Ley Jurisdiccional'.

3.- Es claro que el tribunal debe establecer, entonces, la indebida admisión del recurso que Elsamex, S.A. ha interpuesto contra una sentencia de 09/04/2013 dado que la cuantía a la que llega la controversia que dio lugar a la apelación 374/2013 no supera el importe mínimo de 30.000 € fijado por la Ley Jurisdiccional.

Y es que la única de las tres facturas de las que se deriva la solicitud de abono de un importe económico de 103.692,84 € que supera esa cuantía ( '... importe que obedece a las siguientes partidas: (...) - indemnización de daños y perjuicios: 44.349,69 €' , fundamento de derecho primero, decisión judicial a quo ), ha dado lugar a un reconocimiento judicial del derecho de Elsamex, S.A. a lograr el abono de una cantidad de 26.559,33 euros: '... En segundo lugar se reclaman 44.349,69 euros en concepto de indemnización de los daños y perjuicios, reclamación que deriva de la extracción de agua por bombeo (...) Se acepta el importe de la colocación de escollera, relleno de machaca y barrera de seguridad. El importe aceptado es de 26.559,33 euros' (fundamento de derecho segundo, sentencia 154/2013 ).

Este resultado es asumido por la defensa en juicio de la parte apelante en el escrito de alegaciones que ha presentado tras el trámite de audiencia que le concedió la Sala en virtud de una providencia de 14 mayo 2015: '... no cabe sino mostrar nuestra conformidad con la misma, en el sentido de que la cuantía fijada en la sentencia de instancia no alcanza el límite del artículo 81.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , lo que impide el acceso al presente recurso'.

b.- Aplicando estas sentencias al recurso de apelación 264/2016, es certero que la Sala no puede entrar a examinar, en él, si tiene o no razón la defensa en juicio del Ayuntamiento de Torreblanca cuando afirma, en la adhesión a la apelación, que: '... La aplicación de la citada doctrina al caso de autos conduce a la no inclusión del IVA para el cálculo de los intereses reclamados respecto de aquellas certificaciones que se cobraron antes de la recepción que según consta en autos se produjo el 26 de septiembre de 2013'.

2.-'... La lógica no puede aplicarse 'contra lege' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- El punto de partida para resolver la cuestión central que abre el recurso de apelación 264/2016 viene constituido por la existencia de criterio de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª).

Esta cuestión pasa por establecer si es correcto este hilo justificativo del rechazo de la pretensión de invalidez jurídica articulada por Infraestructuras Terrestres S.A.: '... Con posterioridad, las partes estuvieron de acuerdo en novar sustancialmente dicho contrato, pues las modificaciones acordadas afectaron (...) ya que se estuvo de acuerdo en alterar el precio, es lógico pensar que el cálculo del mismo debía tener en consideración las nuevas circunstancias (...) igualmente los costos de éstas en su conjunto, ponderados a la fecha de la novación'.

'... Así pues, si la contratista estuvo conforme en los nuevos términos de los contratos suscritos, hay que entender que aceptó los nuevos precios en atención a las circunstancias económicas existentes en tal fecha, no a las del documento inicial' La posición que sigue este tribunal es coincidente con la argumentación expresada por la sentencia de 22 de diciembre de 2015 al final de su fundamento de derecho cuarto.

Y, así, en una STSJCV, 5ª, de 2 de marzo de 2017 , hemos dicho que: '... 3.- '... doctrina de los actos propios (...) la firma de un modificado no extingue automáticamente el derecho del contratista a la indemnización por los daños que le haya generado la suspensión' (páginas 7ª y 9ª, apelación).

Para el Juzgado es importante el dato de que: '... el contratista prestó su pleno consentimiento tanto en la redacción del proyecto inicial como con el modificado, en concreto respecto al cuadro de precios y aceptando la actualización de costes (...) y por tanto del principio de buena fe contractual, como lo muestra el hecho de su firma junto al conforme del proyecto modificado (f334), lo que conduce a que pese al retardo en las obras, el precio fue ajustado y actualizado al momento de su redacción'.

Éste es el segundo de los aspectos básicos (junto con la 'aceptación del retraso de las obras') que ampara la afirmación judicial según la que: '... las partidas que se reclaman derivadas de mayor duración del contrato (...) desfase de precios, sobrecostes por mayor duración de las obras, costes financieros, exceso de avales, deben ser todas desestimadas' (fundamento de derecho cuarto, sentencia 54/2015 ).

El fondo de la cuestión - más allá de si resulta o no aplicable la doctrina que impide un venire contra factum propium junto con la de la 'buena fe contractual' que refiere el Juzgado a quo -, ha de comprobar cuál es el valor que debe otorgarse al hecho de que en el contrato modificado aparezca un precio que no es, para el solicitante de la tutela judicial, aquél al que tiene derecho de conformidad con el ordenamiento legal y doctrina jurisprudencial aplicable: '... Estipulaciones. Primera. El objeto de este contrato es la ejecución del proyecto modificado de las obras de 'Remodelación del acceso a la VV-1068 (...) Cuarta. El precio del contrato es de 399.791,77 euros (...) Quinta. El plazo de ejecución de las obras será de dos (2) meses, contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo'.

Esta temática es resuelta por la Sala en el punto expositivo 4º, que da respuesta a la argumentación, de fondo, articulada por la defensa en juicio de la unión temporal de empresas Postigo Obras y Servicios S.A. y Tecnología de la Construcción S.A. acerca de cuál es el sentido que la firma del contratista en la modificación del proyecto de obras tiene para una de las reclamaciones medulares que incluía su solicitud de indemnización presentada el 26 de abril de 2013: '... Valoración total de la indemnización (...) 2. Actualización del desfase en los precios. A. Principal + Modificado. 353.449,95' (folio 290, expediente administrativo).

Por lo que respecta a la cuestión que actúa como título de este punto 3º, la misma no decanta la solución jurídica que se considera (por el tribunal) más plausible al conflicto abierto entre esa unión temporal de empresas y la Diputación de Valencia.

4.- '... El incremento presupuestario del 19,99 % (...) no se debe a la actualización de los precios del proyecto sino a la introducción de nuevas unidades de obra' (página 17ª, apelación).

a.- El día 7 de noviembre de 2007 (folio 54 del expediente administrativo) el Sr. director de las obras firmó una solicitud de redacción del proyecto modificado nº 1 a la vista de que: '... Durante los trabajos previos de replanteo e inspección del terreno para la comprobación de las hipótesis del proyecto, especialmente en lo relativo al encaje geométrico, al estudio de la permeabilidad del ámbito de actuación, a los requerimientos y condicionantes impuestos por la Consellería de Medio Ambiente y a la problemática de la situación en el momento actual para la preparación del inicio de la sobras, se han detectado diversos condicionantes que obligan a modificar la ejecución de distintas unidades tal como venían definidas en el proyecto aprobado. Fundamentalmente son las siguientes: (...) Por todo ello se hace necesaria la redacción de un Proyecto Modificado'.

El 5 de diciembre de ese año el Sr. presidente de la Diputación autorizó la redacción del proyecto modificado de que se trata (folio 58). Por decreto de 28 de mayo de 2008, éste: '... Segundo. Adjudicó(ar) las obras arriba indicadas a la unión temporal de empresas Tecnología de la Construcción S.A. (TECONSA) - Postigo Obras y Servicios S.A, contratista de las obras del proyecto primitivo, por un importe de 399.791,77 € y un plazo de ejecución de dos (2) meses' (parte dispositiva, folios 74 y 75).

El 27 de junio de 2008 se firmó un contrato entre los litigantes (folios 79 y 80): '... Estipulaciones. Primera. El objeto de este contrato es la ejecución del proyecto modificado de las obras de 'Remodelación del acceso a la VV-1068 (...) Cuarta. El precio del contrato es de 399.791,77 euros (...) Quinta. El plazo de ejecución de las obras será de dos (2) meses, contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo'.

b.- El sustento de la pretensión actora de lograr un importe económico de 353.449,95 por: '... 2.

Actualización del desfase en los precios. A. Principal + Modificado. 353.449,95' (solicitud presentada el 26 de abril de 2013), se sitúa, de forma básica, sobre la alegación de que: '... el incremento de presupuesto se produce por la incorporación de nuevas partidas al proyecto primitivo, pero en ningún caso por la actuación de los precios de éste' (página 18ª, apelación).

Esta mención alegatoria resulta, sin embargo, insuficiente en el seno del recurso de apelación 434/2015.

Aquí lo esencial viene constituido por el hecho de que el propio contrato modificado fija ya un cierto precio. Si esto es así, parece certero que más allá de esa cuantía el contratista de la Administración carece del derecho a lograr suma alguna por el concepto de revisión de precios. El hecho de que se trate de 'nuevas partidas' no equivale, sin más - como pretende la apelante - a que los precios se hayan calculado tomando como referencia el momento de redacción inicial del vínculo seguido entre los litigantes.

Por lo demás, el enunciado normativo al que se remite la UTE Postigo Obras y Servicios S.A. y Tecnología de la Construcción S.A. tampoco le concede el derecho a la revisión de precios que ha pedido ante la Diputación de Valencia: '1. Cuando se juzgue necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuren en el proyecto, la propuesta del director de la obra sobre los nuevos precios a fijar sea basará (...) en los costes que correspondiesen a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación' ( artículo 158, Reglamento General de Contratación ).

Coincidimos, por tanto, con la afirmación judicial según la que: '... el hecho de su firma junto al conforme del proyecto modifico (f334), lo que conduce a que pese al retardo en las obras, el precio fue ajustado y actualizado al momento de su redacción, sin desfase en los costes' (fundamento de derecho cuarto, sentencia 54/2016 )'.

b.- La representación procesal de Infraestructuras Terrestres S.A. anota la existencia de enunciados normativos que posibilitarían llegar a un resultado diverso al que hemos fijado en la sentencia de 22/12/2015 : '... Así pues, si la contratista estuvo conforme en los nuevos términos de los contratos suscritos, hay que entender que aceptó los nuevos precios en atención a las circunstancias económicas existentes en tal fecha, no a las del documento inicial' (fundamento de derecho cuarto).

La Sala desestima este motivo de impugnación de la sentencia 321/2015, de 22 de diciembre , sobre la base de: - la propia relevancia intrínseca del argumento de que hace uso el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Castellón: el contratista de la Administración accedió a suscribir dos modificaciones del contrato de obra pactado con el Ayuntamiento de Torreblanca (por 507.949,74 € y 54.276,72 €), sin efectuar objeción alguna en lo relativo a los precios aplicables a dichas variaciones; - debió ser en ese momento (no, luego, con reclamación autónoma ante el Ente público titular de la obra) cuando hubiese expresado la necesidad de que los precios pactados para las nuevas obras introducidas en el vínculo fuesen diversos a los incluidos en los documentos de modificación; - si no se efectuó esa objeción y se expresó, sin más, la voluntad de realizar tales obras, parece congruente establecer (con el Juzgado) que el solicitante de la tutela judicial asumió y conoció ya cuáles eran los precios aplicables, precios que no podrían ser variados, a posteriori , bajo el uso de la figura jurídica de la revisión; - los preceptos legales a los que se remite Infraestructuras Terrestres S.A. tampoco cambia la visualización del conflicto que la Sala estima más plausible en derecho. Y es que: - el artículo 146.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas señala, precisamente, que cuando se introduzcan 'unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas': 'los precios de aplicación de las mismas serán fijados por la Administración a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras y de las observaciones del contratista a esta propuesta en trámite de audiencia, por plazo mínimo de tres días hábiles'; - el apelante no ha objetado que se procediese a las modificaciones del contrato sin su audiencia (eso era, como es evidente, indispensable); - en esa audiencia debió manifestar ya sus 'observaciones' o 'pegas' a los precios consignados por el director facultativo de las obras, como marco de la contraprestación que debía satisfacer el Ayuntamiento de Torreblanca a Infraestructuras Terrestres S.A. por la nueva actividad constructiva; - en cuanto al artículo 158.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, éste se limita a determinar (en el mismo caso del 146.2: '1. Cuando se juzgue necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuren en el proyecto'), el módo de obtención de los 'nuevos precios': '... la propuesta del director de la obra sobre los nuevos precios a fijar se basará en cuanto resulte de aplicación, en los costes elementales fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contrato ...'; - el momento procedente para exhibir que se tenía interés en desarrollar las obras de variación del contrato por el precio fijado en los propios documentos de modificación, era el de concesión de audiencia para la modificación del contrato de obras. Si el precio allí fijado no convenía a los intereses legítimos de la apelante, lo que debió hacer era: - instar ante la dirección facultativa/Ayuntamiento de Torreblanca la necesidad de que se fijasen nuevos precios ante la discordancia con los propuestos; - renunciar a desarrollar él esas modificaciones; - con esta perspectiva, resulta que la defensa en juicio de Infraestructuras Terrestres S.A. ha sido incapaz de identificar alguna manifestación prestada por esta parte procesal en el curso del trámite de audiencia concedido en los dos procedimientos de variación de las obras iniciados y seguidos por el Ayuntamiento de Torreblanca, demostrando que si aceptó los precios recogidos en los contratos de modificación lo fue bajo el prisma de que los mismos (por así consignarse en algún documento administrativo tomado por el órgano competente a esos efectos), abría la posibilidad de su revisión; - el hecho de que las alegaciones de oposiciones vertidas por la parte demandada en los autos 270/2014 formulasen unos razonamientos atenidos a la existencia de incumplimientos del contratista tampoco supone, sin más, que el recurrente cuente ya con el derecho a lograr que la jurisdicción le conceda el importe pedido por la revisión de precios; - para acceder a él ha de mostrar que el mismo es coherente con los hechos determinantes y ordenamiento legal aplicable en el seno del proceso 270/2014, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón, lo que fue desvirtuado por la sentencia de 22 diciembre 2014 conforme a los argumentos que hemos reproducido en el fundamento de derecho primero.

3.- '... informes técnicos y jurídicos (...) sin que en ninguno de ellos se aduzca que los precios ya han sido revisados o actualizados' (página 12ª, escrito de apelación).

Por más que falte esa prueba en el seno del proceso 270/2014, la Sala obtiene la conclusión de que ha de concederse preponderancia al hecho determinante del resultado desestimatorio al que llega el Juzgado nº 2 de Castellón, y ello frente a la falta de constancia acerca de la realidad de haberse producido una revisión de los precios consignados en las dos modificaciones de obra.

Habiendo consentido Infraestructuras Terrestres S.A. como precio de las variaciones los señalados de 507.949,74 € y 54.276,72 € - sumas que, en principio, parece que deben ser ajenas a la figura jurídica de la revisión cuando en ese momento se establecen ex novo y el contratista dispone de la facultad de renunciar al desarrollo de las nuevas obras -, la aportación de una pericial en la controversia del ingeniero técnico de obra civil D. Belarmino es insuficiente para variar tal conclusión asentada en los términos argumentales que hemos desplegado en el anterior punto expositivo 3º: '... De contrario no se ha impugnado ni discutido el tipo fórmula aplicado para la revisión de precios, ni el cálculo efectuado por esta parte, por otro lado ratificado por el perito Ingeniero Técnico de Obras Civil, D. Belarmino cuyo informe ratificó en el acto de la vista, a los efectos de explicar el cálculo y la fórmula empleada' (página 5ª, apelación).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a un importe económico total de 2.500 €. En cuanto a las costas generadas por la adhesión (que el Ayuntamiento de Torreblanca habrá de pagar a INTERSA), las mismas llegan a una cantidad de 600 €. Tanto el importe económico al que llega la adhesión como su alcance argumentativo y jurídico es de muy inferior calado a aquél que obra en el escrito de apelación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES S.A.

contra la sentencia 321/2015, de 22 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón ha dictado en el proceso 270/2014, y ello en lo que hace a una de las cuestiones resueltas por esta decisión judicial: el derecho o no a la revisión de los precios pactados con el Ayuntamiento de Torreblanca en el seno de un contrato de obra.

2.- NO HA LUGAR (por cuantía económica, al ser inferior a 30.000 €) a la adhesión a la apelación que el Ayuntamiento de Torreblanca ha articulado frente a la sentencia de 22/12/2015 .

3.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

4.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a un importe económico total de 2.500 €. En cuanto a las costas generadas por la adhesión (que el Ayuntamiento de Torreblanca habrá de pagar a INTERSA), las mismas llegan a una cantidad de 600 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

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