Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 667/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 266/2016 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000266/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002105
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintidós de junio de 2017.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA
MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 667/2017
En el recurso de apelación número 266/2016.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
No se han personado en la segunda instancia, como partes apeladas, Dª Serafina y D. Emilio (que
fueron actores del recurso 180/2015, del Juzgado nº 3 de Valencia).
Constituye el objeto del recurso la sentencia 20/2016, de 19 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 180/2015.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que
Dª Serafina y D. Emilio habían presentado contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 de abril
de 2014 - confirmado, en reposición, el 29 de julio de 2015 - que extinguió la tarjeta de residencia de familiar
de ciudadano de la Unión de Dª Serafina .
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 20/2016, de diecinueve de enero, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo (...) declarando que la misma no es ajusta a derecho procediendo en su lugar reconocer a los recurrentes como situación jurídica individualizada, el derecho a la expedición de las tarjetas solicitadas'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día de quince de junio 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 20/2016, de 19 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 180/2015.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que Dª Serafina y D. Emilio habían presentado contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 de abril de 2014 - confirmado, en reposición, el 29 de julio de 2015 - que extinguió la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión de Dª Serafina , visto que: '... En el presente procedimiento no se ha acreditado que D/Dña Serafina continúa siendo beneficiario del derecho de residencia, pues el nacional de Estado miembro originario del derecho no cumple los requisitos establecidos en el art. 7.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , desde 20/12/2013'.

'No consta tampoco que la unidad familiar cumpla con la exigencia de recursos suficientes para que el interesado/a no se convierta en una carga para la asistencia social en España durante su residencia' (resolución de 9 abril 2014).

'... las solicitudes de tarjeta de residencia de familiares de ciudadano español, se han de resolver de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 240/2007, atendiendo sus previsiones integradas con los principios y reglas dimanantes de la Directiva 2004/38, 29 de abril' (resolución de 29 julio 2015).

Para el Juzgado: '... Ha sostenido la recurrente que la resolución es contraria a Derecho, puesto que el esposo de la recurrente es ciudadano español, sin que le sea de aplicación las disposiciones del art. 7 del RD 240/07 , si no el artículo 8, sin que quepa tomar en consideración el nivel de renta o medio de vida, a un ciudadano que se encuentra en su propio país'.

'... En definitiva, el precitado precepto no es aplicable a la solicitante, dependiente de español, sino que lo sería de ser su esposo ciudadano comunitario no español'.

'Al parecer el hijo menor lo es sólo de la recurrente, sin que figure identificación del padre en la inscripción de nacimiento, pese a ser casada la recurrente. Ahora bien, le corresponde idéntico tratamiento en su condición de hijo de la solicitante, esposa del ciudadano español'.

'Por tanto desde el punto de vista en que la resolución, fundada únicamente en tal falta de acreditación de ingresos, deniega la autorización, es contraria a Derecho'.

'Las restantes circunstancias que acreditan el derecho a ser reconocido el acceso a dicho régimen se consideran acreditadas'.



SEGUNDO.- El motivo principal de impugnación de la sentencia 20/2016 es el de que la normativa aplicable (se trata de un real decreto de 16 febrero 2007) establece, con suficiente precisión, la necesidad de que el peticionario de una tarjeta de residencia como familiar de un ciudadano comunitario, cumpla con la exigencia de que: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si (...) b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España' (artículo 7).

La falta de respeto de dicha imposición normativa en lo que hace a la petición formulada por el actor dio lugar al rechazo de la concesión de esa tarjeta, y ello visto que: '... No consta tampoco que la unidad familiar cumpla con la exigencia de recursos suficientes para que el interesado/a no se convierta en una carga para la asistencia social en España durante su residencia' (fundamento de derecho tercero, acuerdo de 9 abril 2014).

Según las páginas 2ª y 4ª del escrito de apelación: '... la normativa a este respecto no deja lugar a dudas, pues viene a declarar expresamente la necesidad de acreditar los requisitos que permiten su inclusión en el ámbito de aplicación del régimen de familiar de ciudadano comunitario'.

'... Así el legislador no ha establecido salvedad alguna para el caso de los cónyuges de español en relación a los requisitos del cónyuge de otro ciudadano de la Unión'.

'... La norma, como no podía ser de otra manera, equipara pues en derechos a todos los ciudadanos de la Unión Europea (...) Pretender lo contrario quebrantaría el principio de igualdad de trato y resultaría claramente discriminatorio'.

Con el objeto de exhibir la mayor plausibilidad de la postura jurídica que sigue la defensa en juicio de la Administración del Estado en el rollo de apelación 266/2016 - frente al mantenido por el órgano judicial a quo - se remite a una serie de ( b ) sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los T.S.J. de Illes Balears, País Vasco y La Rioja.

Además, reproduce en las páginas 5ª y 6ª una sentencia del Tribunal Supremo de 27 abril 2012 a tenor de la que: '... En suma, éste es el dato del que hemos de partir: la pretensión de reagrupación que ahora analizamos se ha de resolver de acuerdo con lo establecido en el RD 240/2007 de tanta cita, por lo que hemos de atender a sus previsiones, integradas con los principios y reglas dimanantes de la Directiva 2004/38).

En lo que hace ya al concreto supuesto litigioso abierto en el recurso de apelación 266/2016, dice que (c): '... Dicho requerimiento fue atendido por el actor, aportando únicamente medios económicos de un familiar del cónyuge español, en concreto su madre, con quien no sólo no constituye una unidad de convivencia familiar, sino que además los escasos recursos acreditados no permiten sostener en modo alguno que sean suficientes para el mantenimiento de la familia, de un total de cinco miembros. Por su parte el ciudadano español otorgante del derecho (...) no dispone de ningún ingreso conocido ni oferta o contrato de trabajo' (página 2ª).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 20/2016, de 19 de enero .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.-Existe ya criterio del tribunal sobre la única temática litigiosa que plantea el recurso de apelación 266/2016.

Expresión de éste aparece, entre otras, en una STSJCV, 5ª, de 19 de mayo de 2017, dictada en el recurso de apelación 383/2015 .

En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones: '...Respecto al segundo de los requisitos, exigido por el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , tal como tiene declarado esta misma Sala y Sección en sentencia de 6 de mayo de 2016 y otros Tribunales Superiores de Justicia, tales como las Salas de lo contencioso-administrativo del País Vasco en sentencia de 16 de diciembre de 2015 y de Galicia en sentencia de 29 de octubre de 2014 , a la hora de dar respuesta a la cuestión que se suscita en la presente litis, consistente en determinar si la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada por la recurrente por su condición de hija de ciudadanos españoles, está condicionada a acreditar recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, no ha de olvidarse que el Real Decreto 240/2007 transpone la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y tiene por finalidad garantizar el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, derecho que no es incondicionado, puesto que el artículo 7.1 . b) de la Directiva exige para la residencia por más de tres meses que disponga para sí y su familia de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de acogida. Sin embargo, en el supuesto de autos, no se trata de un ciudadano de la Unión que se desplaza a otro Estado miembro de acogida, sino de unos ciudadanos de nacionalidad española que residen en España y cuya hija extracomunitaria pretende la residencia junto a ellos en España, siendo evidente que no es aplicable la exigencia de disposición de recursos económicos al ciudadano español en orden a que no se convierta en una carga para la asistencia social española, puesto que dicha asistencia constituye un derecho inherente a la nacionalidad'.

2.-Aplicación de este criterio al litigio.

La aplicación de este posicionamiento jurídico al recurso de apelación 266/2016 determina - sin necesidad de ampliar aquí la motivación recogida en la sentencia de 19/05/2017 - la necesidad de rechazar la vía de impugnación que la Administración del Estado alza frente a la sentencia 20/2016, de 19 de enero .

Es que, y para esta Sala, el motivo determinante de la emisión del acuerdo administrativo sobre el que circunvala la controversia no es exigible en el caso de que el comunitario tenga nacionalidad española: '... Sin embargo, en el supuesto de autos, no se trata de un ciudadano de la Unión que se desplaza a otro Estado miembro de acogida, sino de unos ciudadanos de nacionalidad española que residen en España y cuya hija extracomunitaria pretende la residencia junto a ellos en España, siendo evidente que no es aplicable la exigencia de disposición de recursos económicos al ciudadano español en orden a que no se convierta en una carga para la asistencia social española, puesto que dicha asistencia constituye un derecho inherente a la nacionalidad'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 20/2016, de 19 de enero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 180/2015.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que Dª Serafina y D. Emilio había presentado contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 9 de abril de 2014 - confirmado, en reposición, el 29 de julio de 2015 - que extinguió la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión de Dª Serafina .

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.