Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 668/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 629/2015 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres. :

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Ángel Salas Gallego.

D. José Santos Gómez.

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En la ciudad de Sevilla, a 9 de junio de 2017.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente recurso 629/15, en el que ha sido parte actora Doña Amelia , representada por el Procurador Sr. Garrido Franco, y demandado el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

Es parte codemandada Doña Eva , representada por el Procurador Sr. Otero Terrón.

La cuantía fue fijada en indeterminada y se turnó la ponencia al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, quien redacta la decisión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el escrito de demanda se interesa de la Sala una sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.-Por la parte demandada, al contestar, se solicita se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.-No se practicó prueba ni se abrió trámite de conclusiones, siendo señalado día para la votación y fallo, que tuvo lugar en el designado con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este proceso el examen de la conformidad o no al ordenamiento jurídico de la resolución de la Subsecretaria de Defensa, de 1 de julio de 2015, que desestimó el recurso de alzada que la Sra. Amelia había deducido frente a resolución de la Dirección General de Personal, de 19 de mayo de 2015, por la que se modifica la pensión extraordinaria de orfandad por acto terrorista que tenía reconocida y se fija la cuantía en 1.375,18 euros mensuales.

SEGUNDO.-El art 47 del TR de la Ley de Clases Pasivas del Estado dispone que '1. Las pensiones a que se refiere este Capítulo serán de jubilación o retiro, y de viudedad, orfandad o a favor de los padres, y el hecho causante de las mismas será, respectivamente, la jubilación o retiro del personal correspondiente o su fallecimiento.

2. Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servido o inutilidad del personal comprendido en este capítulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en la letra c) del número 2 del precedente artículo 28, siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, ésta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.

En todo caso, dicho personal, en cuanto se incapacite o inutilice en acto de servicio o como consecuencia del mismo, será declarado jubilado o retirado.

La jubilación o retiro se declarará por los organismos y Entidades mencionados en el precedente artículo 28, número 3, siendo de la competencia exclusiva de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas y del Consejo Supremo de Justicia Militar la concesión o no de pensión extraordinaria.

3. Dará origen a pensiones extraordinarias en favor de familiares, el fallecimiento del causante de los derechos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, sea por enfermedad o accidente y aplicándose lo dispuesto en el número anterior.

La declaración de fallecimiento del funcionario desaparecido en acto de servicio o como consecuencia del mismo, declaración que se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 193 y siguientes del Código Civil , dará origen asimismo a pensiones extraordinarias en favor de familiares.

4. Se presumirá el acto de servicio, salvo prueba en contrario, cuando la incapacidad permanente o el fallecimiento del funcionario hayan acaecido en el lugar y tiempo de trabajo'.

Y el siguiente art 48 regula las condiciones para el disfrute de las pensiones extraordinarias, estableciendo al efecto lo siguiente: '1. El derecho a pensión extraordinaria de jubilación o retiro se causará cualquiera que sea el tiempo de servicios prestados al Estado por el personal de que se trate.

2. El derecho a las pensiones extraordinarias en favor de familiares corresponderá al cónyuge viudo, los huérfanos o los padres del fallecido, siempre que reúnan los requisitos de aptitud legal exigidos en los artículos 38, 41 y 44 de este texto, y sin que se exija que el causante de los derechos hubiera completado período mínimo de servicio alguno.

3. No obstante, cuando la pensión extraordinaria estuviera originada como consecuencia de un acto de terrorismo, tendrán derecho a pensión de orfandad los hijos del causante de los derechos pasivos que fueran menores de veintitrés años, así como los que estuvieran incapacitados para todo trabajo antes del cumplimiento de dicha edad o de la fecha del fallecimiento del causante.

En el supuesto en que el huérfano acredite las condiciones económicas establecidas en el número 2 del artículo 41 de este texto, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad hasta los veinticuatro años de edad, siempre que a la fecha del fallecimiento del causante o antes del cumplimiento de los veintitrés años no sobreviviera ninguno de los padres.

Si el huérfano mayor de veintitrés años se incapacitase para todo trabajo antes de cumplir los veinticuatro años de edad tendrá derecho a la pensión de orfandad con carácter permanente, siendo a este efecto de aplicación lo dispuesto en el número 3 del artículo 41 de este texto.

4. El percibo de las pensiones extraordinarias estará sujeto al régimen de incompatibilidades previsto en los artículos 33 y 43 de este texto'.

Y, en fin, el art 49 regula la cuantía de las pensiones y cálculo de las mismas, disponiendo en su apartado 3, el que nos interesa, que 'cuando las pensiones extraordinarias se hayan originado como consecuencia de actos de terrorismo, la cuantía de las mismas en favor del propio causante será del 200 por 100 del haber regulador correspondiente, de acuerdo con las reglas del artículo 30 de este texto, al Cuerpo, Escala plaza, empleo o categoría de última adscripción de aquél, y en favor de sus familiares será del 200 por 100 de la pensión de jubilación o retiro que se hubiera señalado en circunstancias ordinarias al causante con arreglo a las normas de este texto.

A estos efectos, cuando la pensión corresponda al cónyuge del causante y a los hijos del mismo con aptitud legal para su percibo, la mitad de su importe se asignará al cónyuge y la otra mitad se dividirá por partes iguales entre todos los hijos para determinar la cuantía de la pensión que corresponde individualmente a cada uno..... Si en cualquiera de los supuestos contemplados no existiese más que un solo beneficiario con aptitud legal para el percibo de la pensión, a éste se le asignará la misma en la cuantía fijada al principio.

Caso de que cualquiera de los co-partícipes en estas pensiones perdiera el derecho a percibirla, el resto de ellos tendrá el derecho de acrecer su cuota con el importe de la del co- partícipe que hubiera perdido el derecho'.

TERCERO.- No se discute que estamos ante una pensión causada por víctima de acto terrorista, cuyo importe, pues, es el 200% del haber regulador, que percibió el Sr. Amelia desde su retiro y hasta su fallecimiento.

La recurrente, hija del mismo, menor de 23 años y por tanto con derecho a percibir pensión de orfandad conforme a lo transcrito anteriormente, solicita que su madre, que se hallaba primero separada y luego divorciada de su padre y que percibía una pensión compensatoria de 300 euros fijada por el Juzgado de Familia, no sea copartícipe de la pensión o, a lo sumo, la pensión que se le ha reconocido no sea la mitad del 200% del haber regulador, sino que no exceda de esos 300 euros, acreciendo la restante cantidad a la pensión de orfandad de la actora.

Ninguna de tales pretensiones tiene, a nuestro juicio, amparo legal, por más que resulte ciertamente extraño, por decirlo de alguna manera, que la que fue cónyuge del causante de la pensión, del que al menos desde 2003 se encontraba separada -luego divorciada-, percibiendo una pensión compensatoria de 300 euros, pueda verse dentro de poco, cuando la actora cumpla los 23 o, en su caso, 24 años, con una pensión cercana a los 3.000 euros, pero esa es una cuestión que compete al Legislador solucionar, si es que cree que debe hacerse.

No resulta de aplicación el art 38.2, previsto para las pensiones ordinarias, cuya regulación es claramente diferente a la de las pensiones extraordinarias, habida cuenta la distinta naturaleza de unas y otras. Así, dispone ese precepto que 'en los casos de separación o divorcio, con independencia de las causas que los hubieran determinado, el derecho a la pensión de viudedad, o en su caso a la prestación temporal, corresponderá a quien, reuniendo los requisitos exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado 4. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el caso de que se haya fijado una pensión compensatoria temporal, la pensión, o la prestación temporal, de viudedad que se pudiera reconocer se extinguirá en la misma fecha en que lo hubiera hecho la pensión compensatoria.

En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad, o de la prestación temporal a que hubiere lugar, fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última, sin que la pensión resultante pueda ser objeto del complemento regulado en el número 2 del artículo 27 del presente Texto Refundido. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado 4 siguiente'.

Y es que el derecho de la madre de la actora, codemandada en este proceso, a percibir pensión de viudedad es indiscutible, debiendo tenerse en cuenta que la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 51/07, de Presupuestos Generales del Estado , dispuso que 'con efectos de 1 de enero de 2008 y vigencia indefinida, se extiende al ex-cónyuge y a la pareja de hecho del causante fallecido la regulación que respecto al cónyuge supérstite o viudo se contiene en los arts ...48.2 , 49.3... de la Ley de Clases Pasivas del Estado ...'. Así pues, existe legalmente una equiparación absoluta entre cónyuge y ex-cónyuge a los efectos que nos ocupan, sin que en la regulación de las pensiones extraordinarias de viudedad, cual es el caso, se establezcan las limitaciones que hemos visto para las ordinarias en el art 38.2 del TR.

Y respecto de la posibilidad de limitar el importe de la pensión correspondiente al ex-cónyuge, que, de momento, percibe la mitad del 200% del haber regulador, tampoco es factible por las mismas razones expuestas y, además, el acrecimiento de la pensión está previsto legalmente para el supuesto de inexistencia, inicial o sobrevenida, de beneficiario, y no es ese el caso. Por esa misma razón entendemos que aun cuando se estimara hipotéticamente que cabría reducir la pensión de la ex-cónyuge a la suma que percibía en concepto de pensión compensatoria, al existir beneficiario (el ex-cónyuge) no podría acrecer a otro beneficiario (la hija en este caso) la diferencia entre ese importe y el correspondiente a la mitad del haber regulador.

Procede, pues, la desestimación del recurso.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa procede imponer a la parte actora las costas procesales causadas.

No obstante, esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 750 euros la cantidad máxima a repercutir en concepto de honorarios de Abogado del Estado, atendiendo a tal efecto a las circunstancias del asunto, a su actividad procesal y a la dedicación requerida para su desempeño,

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, por ser conformes al ordenamiento jurídico las resoluciones recurridas. Con costas a la parte actora.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.