Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 668/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 296/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000296/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002623
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinte de junio de 2017.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA
MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 668/2017
En el recurso de apelación número 296/2016.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Es parte apelada D. Gerardo , representado por el procurador D. José Alfonso Gurrea Arnau y
defendido por el letrado D. Carlos M. Tronch Cotino.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 67/2016, de 7 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 262/2014.
La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que
D. Gerardo articuló frente a un acuerdo de 25 octubre 2013 del Sr. subdelegado del gobierno - confirmado,
en reposición, el 22 de abril de 2014 -, que había denegado su solicitud de residencia y trabajo, 2ª renovación.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 67/2016, de 7 de marzo, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: '1.- Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo (...) 3.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a que le sea concedida la autorización de residencia temporal y trabajo 2 renovación y en consecuencia condenar a la Administración demandada a conceder tal autorización'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día trece de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del Estado cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 67/2016, de 7 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 262/2014.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que D. Gerardo articuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 25 octubre 2013 - confirmado, en reposición, el 22 de abril de 2014 -, que había denegado su solicitud de residencia y trabajo, 2ª renovación: '... Durante la autorización de trabajo anterior cuya vigencia era de 2 años acredita una vida laboral de 177 días'.

'... y el artículo 71.2 c) exige un periodo de actividad de al menos 3 meses por año, siempre y cuando acredite los requisitos exigidos en los apartados 1º, 2º y 3º del mencionado artículo' (antecedente de hecho primero y fundamento de derecho segundo, resolución de 25/10/2013).

'... no puede prosperar a la vista del periodo de actividad producido durante la vigencia de la autorización, dado que efectuada consulta a la TGSS resulta inferior a los 3 meses por año exigibles en dicho artículo, y siendo que además es necesaria la concurrencia de tres requisitos, que el interesado no acredita en su totalidad (...) en particular la búsqueda activa de empleo (...) dado los periodos de ausencia del territorio nacional en los que no se hallaba a disposición del organismo público competente' (fundamento de derecho tercero, acuerdo de 22/04/2014).

La sentencia 67/2016 estima que la vigencia de los hechos que dieron lugar al rechazo de la solicitud de renovación de un permiso de residencia y trabajo presentada por D. Gerardo fueron desvirtuados en la controversia judicial, circunstancia que encamina a la anulación de los actos administrativos discutidos en ella.

En palabras del fundamento de derecho tercero: '... durante dicho periodo figura de alta durante el primer año, desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 31 de enero de 2012 y 29 de mayo al 11 de junio de 2012 y del 5 al 7 de septiembre y del 19 al 30 de septiembre de 2012, y durante el segundo año, desde el 1 de octubre de 2012 al 12 de febrero de 2013, como se desprende del informe de vida laboral que consta en el expediente administrativo, que durante los periodos que no ha realizado dicha actividad ha estado de alta como demandante de empleo (...) y aportó un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo'.



SEGUNDO.- La defensa en juicio de la Administración del Estado mantiene, en primer término ( a ), que la decisión judicial a quo no ha tomado en debida consideración que el artículo 71.2.c) del reglamento de extranjería de 20 abril 2011 impone, en su punto 3º, la necesidad de que: '... c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: (...) 3º. Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor'.

Esta exigencia legal no habría sido respetada por D. Gerardo sobre la base de que: '... de los informes de vida laboral obrantes en el expediente administrativo (vid. Folio 25) se desprende que en la fecha de solicitud de la renovación (3 de septiembre de 2013, vid. Folio 1 del expediente administrativo) la parte actora no estaba en situación de alta o asimilada al alta'.

'... el nuevo contrato de trabajo se celebra en fecha 11 de septiembre de 2013 (vid. Folio 22 del expediente administrativo) con posterioridad a la fecha de solicitud de renovación (3 de septiembre de 2013)' (página 2ª, escrito de apelación).

Además, el número de días al que llegó la actividad laboral desplegada por el Sr. Gerardo fue el de ( b ) 177, y no, en cambio, los consignados en el fundamento de derecho tercero de la decisión judicial a quo : '... toda vez que de los informes de vida laboral obrantes en el mismo (...) se desprende que en el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2011 y el 30 de septiembre de 2012 la parte actora trabajó 129 días y en el periodo comprendido entre (...) 48 días' (página 3ª).

El solicitante de la renovación de su título de residencia y trabajo tampoco habría cumplido con ( c ) los otros requisitos impuestos por el punto c) del artículo 71.2: '1º. Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad'.

2º. Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo'.



TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 67/2016, de 7 de marzo .

La decisión del tribunal parte de estos razonamientos: 1.- '... la sentencia recurrida se refiere a los periodos en que el recurrente ha figurado de alta en la Seguridad Social, pero no a los días en que efectivamente ha realizado su actividad laboral ' (página 3ª, escrito de apelación).

a.- La normativa aplicable reclama que el solicitante de la renovación de un permiso de residencia y trabajo respete una serie de exigencias normativas con el objeto de lograr ésta. En concreto, aquéllas sobre las que circunvala el litigio tienen que ver con las mencionadas en el artículo 71 del Reglamento de Extranjería del año 2011 : '... 2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos: c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor'.

b.- Como hemos comprobado supra , el Juzgado entiende que D. Gerardo ha respetado el primero de los cuatro requisitos acumulativos que pide el artículo 71.2.c) del Reglamento de Extranjería de 20 abril 2014 : 'c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año'.

Y es que, según la conclusión a la que llega la sentencia de 07/03/2016 : '... durante dicho periodo figura de alta durante el primer año, desde el 30 de septiembre de 2011 hasta el 31 de enero de 2012 y 29 de mayo al 11 de junio de 2012 y del 5 al 7 de septiembre y del 19 al 30 de septiembre de 2012, y durante el segundo año, desde el 1 de octubre de 2012 al 12 de febrero de 2013, como se desprende del informe de vida laboral que consta en el expediente administrativo'.

Este resultado lo obtiene al través de los datos que aparecen en los folios 42, 43 y 44 del expediente administrativo.

Al folio 46 obra un: 'certificado de empresa del Sistema Especial Agrario', a tenor del que: '... A efectos de solicitud de prestación por desempleo (...) Inserleval ETT (...) Fecha de alta en la empresa 19/09/2012 (...) Fecha suspensión/extinción 12/02/2013 (...) Cotizaciones por contingencias comunes y de desempleo. Año. 2013. Mes. Febrero. Cotización por jornadas reales, nº de jornadas cotizadas. 6. 2013.

Enero. 10. 2012. Diciembre. 14 (...) 2012. Septiembre. 1'.

c.- Sobre esta temática litigiosa, el escrito de oposición a la apelación presentado por el Sr. Gerardo anota que: '... En el expediente administrativo se comprueba que el interesado cotizó tres meses cada año de la vigencia de su tarjeta, y además cumplió los tres requisitos que al efecto señala el mencionado artículo 71.2.c)'.

'... Y de la confrontación de su pasaporte y de su Vida Laboral queda claramente evidenciado que tiene cotización y vida laboral cuando está en España'.

d.- No coincidimos con este posicionamiento judicial. Y todo ello a la vista de que existe criterio de la Sala que así lo establece. Éste aparece en la STSJCV, 5ª, 348/2016, de 26 de abril, recurso de apelación 208/2014 a tenor de la que: '...Procede confirmar la sentencia apelada pues en este supuesto concreto, y tal y como concluye la misma, la controversia realmente gira en torno al periodo de Cotización y las jornadas reales trabajadas por el apelante versus periodo de alta y baja en el censo o en la seguridad social de los trabajadores del régimen especial agravio al ser éste el régimen en el que se encuadra el apelante habida cuenta del contrato suscrito.

En estos supuestos destaca que son los empresarios quienes deben comunicar a la TGSS el número total de jornadas reales prestadas a los mismos por cada trabajador.

Así pues, la obligación de cotizar a este régimen especial nacerá desde el primero del mes natural en que se produzca el alta en el mismo y se inicie la actividad y se extinguirá al vencimiento del último día del mes natural en que se cause baja en dicho régimen.

Al finalizar la prestación de servicios, los empresarios deberán entregar a cada trabajador un justificante de la realización de jornadas reales en el que consten los datos del empresario, las fechas de iniciación y finalización y el número total de jornadas prestadas al mismo.

Para acreditar la actividad agraria el trabajador podrá obtener de la Tesorería General de la Seguridad Social un justificante de la realización de jornadas reales, así para acceder a la solicitud de renovación formulada por el apelante expresamente se exige la realización habitual de actividad durante el plazo mínimo exigido por la norma aplicable, no bastando a estos efectos, tal y como se pretende, la mera situación de alta en el régimen especial de la Seguridad Social, por cuanto que el citado Reglamento distingue ambos conceptos y en unos casos se exige una cosa y en otros otra, por lo que la asimilación que pretende el recurrente entre la citada alta y el trabajo efectivo no es tal, máxime cuando en el Régimen especial agrario de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena se cuenta con un sistema de comprobación de las jornadas reales trabajadas que no tiene porqué coincidir con el período de alta en el mismo.

Así, las jornadas que han de acreditarse son las referidas a la 'realización habitual de la actividad ' o de 'período de actividad ', expresiones que equivalen a las ' jornadas reales' y no a la mera alta en el censo.

En definitiva el alta en el régimen agrario no equivale a días trabajados, pues en este régimen una cosa es el acta y otra las jornadas reales.

Por lo tanto es imprescindible diferenciar entre alta en el censo agrario y cotización efectiva siendo esta última la que revela la existencia de días de efectiva contratación y trabajos (' jornadas reales') por lo que el recurso de Apelación deberá ser desestimado habida cuenta del número de días cotizados por el apelante debidamente valorado por parte de la sentencia de la instancia'.

e.- Aplicando el posicionamiento jurídico que la Sala considera como más plausible en derecho a la temática litigiosa discutida en el rollo de apelación 296/2016, es certero que éste encamina a la revocación de la sentencia 67/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Valencia .

Y es que el Juzgado otorgó prevalencia al número de días de alta en la Seguridad Social frente al número de jornadas reales desplegadas por él (que fue lo considerado por la Subdelegación del Gobierno en Valencia en su acuerdo de 25 octubre 2013, antecedente de hecho primero: 'Durante la autorización de trabajo anterior cuya vigencia era de 2 años acredita una vida laboral de 177 días').

Como deriva de lo expuesto en el apartado c), este posicionamiento no coincide con la opinión de la Sala, al declarar la STSJCV, 5ª, 348/2016 que: '... Así, las jornadas que han de acreditarse son las referidas a la 'realización habitual de la actividad ' o de 'período de actividad ', expresiones que equivalen a las ' jornadas reales' y no a la mera alta en el censo.

En definitiva el alta en el régimen agrario no equivale a días trabajados, pues en este régimen una cosa es el acta y otra las jornadas reales.

Por lo tanto es imprescindible diferenciar entre alta en el censo agrario y cotización efectiva siendo esta última la que revela la existencia de días de efectiva contratación y trabajos (' jornadas reales') por lo que el recurso de Apelación deberá ser desestimado habida cuenta del número de días cotizados por el apelante debidamente valorado por parte de la sentencia de la instancia'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 296/2016 a ninguna de las partes. Las de la primera instancia se atribuyen, de conformidad con el criterio del vencimiento, al Sr. Gerardo .

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia 67/2016, de 7 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 262/2014.

La decisión judicial accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que D. Gerardo articuló frente a un acuerdo de 25 octubre 2013 del Sr. subdelegado del gobierno - confirmado, en reposición, el 22 de abril de 2014 -, que había denegado su solicitud de residencia y trabajo, 2ª renovación.

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ESTABLECER que los acuerdos de 25/10/2013 y 22/04/2014 se acomodan al ordenamiento legal aplicable.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso de apelación 296/2016 a ninguna de las partes personadas en este recurso. Las de la primera instancia se atribuyen, de conformidad con el criterio del vencimiento, al Sr. Gerardo .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

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