Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 668/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 19/2016 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación nº 19/2016
Partes: 'Calzada y Compañía, S.R.C' c/ Ayuntamiento de Torrent
SENTENCIA nº 668/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a once de julio de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
sentencia número 19/2016, interpuesto por 'Calzada y Compañía, S.R.C', representada por el Procurador
D. Ivo Ranera Cahís, y dirigida por el Letrado D. Carles Pi-Sunyer Arguimbau, siendo parte apelada el
Ayuntamiento de Torrent, representado por el Letrado D. Lluís Juncà Encesa. Es Ponente DON EDUARDO
RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 325/2014 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Gerona, el 6 de octubre de 2015 se dictó sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra 'los decretos dictados por el Ayuntamiento de Torrent, de fecha 14 de mayo y 17 de julio de 2014'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La apelante suplica sentencia que revoque la dictada en primera instancia y 'declari que la meva representada va obtener la llicència d#obres sol.licitada amb data 21 de febrer de 2012 per silenci administratiu positiu'.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 6 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 6 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Gerona desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra 'los decretos dictados por el Ayuntamiento de Torrent, de fecha 14 de mayo y 17 de julio de 2014'.

La apelante sustenta su recurso en las siguientes consideraciones: -se recurre decreto de alcaldía nº 41/14, requiriendo la restauración de la realidad física alterada mediante el derribo de obras ejecutadas sin licencia en finca de su propiedad, sita en el paraje DIRECCION000 , parcela NUM000 , polígono NUM001 , consistentes en cierre de porche; -la apelante adquirió la vivienda en suelo no urbanizable en la creencia de que el edificio se había construido con los permisos correspondientes; -previamente a la adquisición solicitó certificado municipal, del que resultaba que, a su fecha, no se había incoado ni estaba en trámite ningún expediente administrativo por infracción de la legalidad urbanística en relación a la edificación existente en la finca; -la apelante confió en la buena fe y profesionalidad del agente inmobiliario, del antiguo propietario, en el Registro de la Propiedad y en el arquitecto vecino que 'va ser l#interlocutor amb l#Administració de manera recurrent'; -el 9 de febrero de 2012 procedió a solicitar al Ayuntamiento licencia para llevar a cabo obras de reforma y mejora, centradas en la distribución interior y la supresión de un altillo existente de 22,2 m2; -consta la concesión de licencia municipal por decreto de alcaldía de 28 de febrero de 2012; -entendiendo las obras insuficientes a las necesidades de la propiedad, días antes de la concesión de la anterior licencia el arquitecto director del proyecto solicitó la misma licencia de reforma de la vivienda, incluyendo el cierre de un espacio de unos 15 m2 situado dentro de la estructura de la casa, destinado a comedor de verano y barbacoa, mal llamado porche porque sólo tenía dos aperturas; -esta reforma no modificaba ni la ocupación ni la edificabilidad de la vivienda existente, esperando entonces la solicitante que la solicitud sería tratada como la anterior, por tratarse de competencia estrictamente municipal; -sorprendentemente la Corporación entendió que la incorporación de aquel espacio a la distribución funcional interior de la vivienda consistía en una ampliación, reconstrucción o rehabilitación de una casa rural, a tramitar conforme al art. 50 del DLeg. 1/2010, remitiendo el expediente, que incluía las actuaciones ya previstas en la reforma autorizada, a informe de los Serveis Territorials d#Urbanisme en Gerona; -el procedimiento seguido no se ajusta al legal a seguir para autorizar la petición exclusiva de transformación de aquel espacio; -constan informes favorables a la solicitud, sin que se presentaren alegaciones al proyecto; -el Ayuntamiento aprobó previamente el proyecto, suspendiendo la Comisión de Urbanismo la aprobación definitiva de la solicitud, tras reconocer que en la propuesta se reducía la superficie de techo construido, por considerar que en realidad se proponía una ampliación de la edificación, para la que es necesario acreditar su legal implantación; -no pudiendo el Ayuntamiento acreditar la legal implantación de toda la vivienda, por específica referencia a la obra correspondiente a una ampliación anterior, la apelante desistió del procedimiento; -habiendo el Ayuntamiento concedido licencia de obras menores para la reforma y cambio de distribución interior, a la espera de la resolución del segundo procedimiento, aquéllas se realizaron, y, entendiendo que la licencia de obras menores para la incorporación del espacio destinado a comedor de verano se había obtenido por silencio positivo, igualmente la apelante incorporó aquel espacio a la distribución interior de la vivienda; -considerando ilegal la actuación calificada de cierre de porche, el Ayuntamiento incoó y resolvió expediente de restauración de la realidad física alterada; -la sentencia cita de forma parcial e incorrecta afirmaciones contenidas en informes y en la Memoria del proyecto para abonar la tesis municipal de que la modificación funcional del espacio destinado anteriormente a porche comporta la ampliación de uso de vivienda, concluyendo sin explicación que se conculca el art. 108 del DLeg. 1/2010; -no se han producido obras de ampliación del volumen edificado preexistente, confundiendo la sentencia conceptos distintos, como el aumento de uso del espacio destinado a vivienda con un posible aumento de techo o volumen construido, que el art. 108.2 DLeg. 1/2010 disciplina; -no hay aumento de techo construido, como constatan el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Gerona, de 19 de julio de 2012, y el decreto de alcaldía de 14 de mayo de 2014; -tampoco se han llevado a cabo obras de ampliación del uso de vivienda; -el comedor de verano formaba parte de la estructura de la edificación, y de su volumen edificado; -la tesis implícita de la sentencia es que el porche tenía de hecho un uso ajeno al de vivienda, y que al modificarse la distribución y el destino funcional de este espacio se procede a incrementar la superficie destinada a este uso; -el uso de porche está asociado al de vivienda, cuando forma parte de una vivienda unifamiliar, tratándose de una estancia integrada en la edificación principal; -admitiéndose que el espacio interior utilizado como garaje se integrare en la reforma interior no se entiende que el comedor de verano integrado en la estructura del inmueble tenga peor trato; -la licencia solicitada no comportaba ni reconstrucción o rehabilitación de la construcción, sometida a informa favorable de la Comisión de Urbanismo, según el art. 50 TRLUC, ni ampliación de la edificación, conforme a la DTª 15ª, ni aumento de volumen del art. 108.2 TRLUC; -las obras proyectadas lo eran de conservación, adecuación, mejora o mantenimiento, del art. 108 TRLUC, no necesitadas de informe de la Comisión de Urbanismo; -obtención de licencia por silencio administrativo positivo, al no tratarse de obra de ampliación de la edificación, ni de aumento de volumen, ni de reconstrucción o rehabilitación de la construcción, sino de ampliación puntual de obras de conservación y reforma integral que ya habían obtenido licencia, por lo que el Ayuntamiento debió seguir el procedimiento del art. 81.1 del Decret 179/1995, a resolver en el plazo de un mes.



SEGUNDO.- En el enjuiciamiento a acometer en esta alzada, en primer término, y de la escasa prueba de relevancia practicada en autos, hemos de partir de un dato incuestionable: la edificación que nos ocupa, emplazada en suelo no urbanizable, zona de protección natural y paisajística, espacio de interés natural Gavarres (informe técnico al folio primero del tercer tomo del expediente administrativo), no se halla implantada legalmente en aquel suelo, pues la misma fue alzada en 1981 sin licencia municipal y sin esperar informe de la entonces Comisión Provincial de Urbanismo, habiendo la citada Comisión, el 14 de abril de 1982, denegado autorización peticionada en su día por el dueño de la obra aquí litigiosa (según resulta de certificados del Secretario interventor del Ayuntamiento obrantes a los folios 192 a 195 de aquéllos).

Así las cosas, del examen del expediente administrativo sorprende asimismo que en la misma fecha, 9 de febrero de 2012, tuvieron acceso al Ayuntamiento sendas solicitudes del apelante, la primera (folio 1 del primer tomo del expediente administrativo) instando autorización para obras consistentes en 'conservació, manteniment i millora d#una edificació en sòl rústic, proposant la redistribució interior de la vivienda', y la segunda (folio 1 del tomo segundo del expediente administrativo) interesando 'la redacció d#un informe favorable' a la vista de que 's#està elaborant un projecte per reformar una vivienda ubicada en sòl no urbanitzable'. Esta segunda solicitud fue renunciada el 1 de marzo de 2012 (folio 63 del tomo segundo del expediente administrativo), previa presentación de otra de idéntico contenido (folio 2 del mismo tomo segundo del expediente administrativo).

De este primer dato resulta ya claro que en la intención del recurrente se hallaba, vista la radical coincidencia de fechas entre las sucesivas solicitudes cursadas, instar la autorización de sendos proyectos constructivos, el segundo, se verá, de muy superior dimensión y alcance que el primero. Instándose ya para aquél, siendo esto significativo, la emisión de un informe, aun sin especificar de qué órgano, lo que denota la clara conciencia de hallarnos ante proyectos necesitados de distinta tramitación.

Analizando el contenido del proyecto acompañado a la primera petición (folios 2 y ss. del primer tomo del expediente administrativo) comprobamos que se proponen reformas interiores, con redistribución de estancias, nuevas aperturas exteriores, conversión de ventanas en balconeras, y rebaje de zona elevada. En el mismo proyecto se describe un cuadro de superficies idénticas construidas tanto actuales como resultantes de la reforma, y se diferencia, en ambos casos, con nitidez, la superficie destinada a vivienda (167,60 m2) y la destinada a porches y garaje (47,94 m2), cuantificando cada una por separado. El presupuesto de este primer proyecto se cifra en 19.556,58 euros.

La Memoria descriptiva del proyecto acompañado a la segunda petición (folios 4 y ss. del segundo tomo del expediente administrativo) describe una actuación que añade a la anterior la conversión del porche de acceso en parte de la sala de estar, la inclusión de otro porche en la vivienda, que 'se distribuirá en dos baños', la transformación del garaje en dormitorio, con nueva ventana, baño y sala de máquinas, y la eliminación de altillo de la planta piso. Concluye aquel proyecto que 'se aumenta el espacio de uso de la vivienda, sin ampliar el volumen existente', con una superficie de partida de 141,69 m2 y una resultante de 166,27 m2, considerando superficie ampliable la consistente en un 20% de la existente. Este último cálculo remite sin duda al precepto (art. 101, referente a viviendas) que en las Normas Subsidiarias del municipio permite la ampliación de viviendas existentes hasta un 20% de su superficie, respetando las volumetrías y alturas existentes. El presupuesto de este segundo proyecto se cifra en 48.891,47 euros, doblando con creces e anterior, lo que, unido al incremento de superficie destinada a vivienda que se reconoce en el propio proyecto, abona que nos hallemos ante propuestas sustancialmente distintas, que no resultan en modo alguno de forma evidente merecedoras de idéntica tramitación procedimental, como se sostiene.

En la propuesta de resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo a que alude el apelante (folios 199 a 203 del segundo tomo del expediente administrativo) se explica que la reducción de la superficie construida existente de la vivienda obedece a la supresión de la planta altillo, y se añade que 'no queda clar constructivament l#eliminació total d#aquesta planta altell i de quina manera aquesta actuació pot afectar a l#estructura de l#habitatge'.



TERCERO.- Partiendo del anterior cuadro, no podemos sino atender a la dicción del art. 108.7 in fine del Decret Legislatiu 1/2010 (TRLUC), a cuyo tenor 'en todos los casos, quedan fuera de ordenación las edificaciones implantadas ilegalmente en suelo no urbanizable'.

Visto lo razonado al comienzo del anterior fundamento, a la edificación de autos no puede proyectarse sino la disciplina legal del régimen de fuera de ordenación, a cuyo tenor (párrafo segundo del mismo precepto) en las construcciones fuera de ordenación no se pueden autorizar obras de consolidación ni de aumento de volumen, pero sí las reparaciones que exijan la salubridad pública, la seguridad de las personas, o la buena conservación de dichas construcciones e instalaciones.

Dada la estricta interpretación que del anterior régimen demanda la especial protección que se proyecta sobre el suelo de autos, entendiendo de forma indebida el apelante que las obras que se citan expresamente como permitidas (de reparación) en aquel precepto son susceptibles de extensión a cuantas no aparecen específicamente proscritas en el mismo (de consolidación y aumento de volumen) no parece que las obras contempladas en ninguno de los dos proyectos sometidos sucesivamente por el apelante al Ayuntamiento, en intervalo inferior a un mes, lo que revela una práctica fraudulenta dirigida a pertrecharse de títulos administrativos superpuestos sobre un mismo proyecto, a base de reducir su alcance a conveniencia, consistan en aquellas reparaciones, y sí en obras de redistribución interior, y reconversión de espacios para usos distintos a los inicialmente contemplados, a base de insistir en el argumento de no aumentar la ocupación del suelo, ni la estructura de la cubierta, que desbordan con mucho el limitado régimen de obras de reforma admisibles en aquel régimen. Frente al limitado alcance que de las mismas quiere predicar el apelante, en el propio escrito de apelación se caracterizan las obras sometidas a autorización, primero, e informe, después, como de 'reforma integral de l#edifici' (folio decimocuarto de aquel escrito), lo que se alinea con el contenido de la propuesta, y revela un alcance muy superior al de simple reparación exigida por razones de salubridad, seguridad, o buena conservación de la edificación.

Indudable el régimen de fuera de ordenación que se proyecta sobre la construcción litigiosa, el otorgamiento de licencia de obras en fecha 28 de febrero de 2012, para sólo parte de la realizada, objeto de la petición cursada el 9 de febrero de 2012, partiendo de tratarse de vivienda legalmente existente (informe al folio 17 del primer tomo del expediente administrativo), se revela incurso en tacha de invalidez, sin ignorarse que no es tal el objeto del presente recurso.



CUARTO.- Manifiestamente ilegalizable la obra, conforme al régimen legal de fuera de ordenación que se proyecta sobre la misma, que no sólo el cierre del porche a que se circunscribe la resolución de restauración de la realidad alterada que nos ocupa, carece de objeto el análisis de cualquier otra disciplina normativa a considerar en la autorización de la obra que nos trae aquí, no sin notar que la tan inútil como persistente insistencia de la apelante en no darse aquí un supuesto de ampliación de la edificación de la DTª 15ª del TRLUC, a falta de prueba alguna desplegada al efecto en autos, choca con sus propios actos, pues, a diferencia del primer proyecto, el segundo sí incluye un cuadro de superficies que denota aumento de la destinada a vivienda, uso éste de suyo incompatible con el régimen del suelo no urbanizable a no hallarse ligado a actividad de explotación de los recursos propios de esta clase de suelo, a resultas de la actuación propuesta, e incluso explicita un cálculo, el antes aludido, que remite a la justificación del cumplimiento del porcentaje del art. 101 de las Normas Subsidiarias del municipio, disciplinando la ampliación de viviendas existentes en suelo no urbanizable. Siendo evidente que la segunda propuesta, o proyecto, para la que se reclamaba explícitamente informe, trataba de sujetarse al trámite de la entonces DTª 15ª, apartado segundo, del TRLUC, con el trámite complejo del art. 50 TRLUC, e intervención de la Administración autonómica que aquí tanto lamenta aquél.

Por lo demás, someter a la Administración un proyecto, para, a la vista de su curso, desistir de él, como aquí reconoce el apelante, tratando de arrogarse la capacidad de decidir qué procedimiento era el adecuado para ventilar su pretensión, y, a la sazón, verificar ello no obstante la obra propuesta, prescindiendo de aquel desistimiento, y, en todo caso, del propio estado del procedimiento, en que la Comisión Territorial de Urbanismo había dejado en suspenso la aprobación definitiva de la solicitud, de suyo incompatible con el efecto de estimación presunta pretendido, a la espera de acreditarse la legal implantación de la edificación, que demandaba la aplicabilidad de aquella Disposición transitoria, se revela paradigma de actuación clandestina fraudulenta, enteramente merecedora de la disciplina recibida, de modesto alcance, allí donde la conversión del garaje en dormitorio tampoco estaba contemplada en el primer proyecto, indebidamente agraciado con licencia, en cuyo escenario apelar a la figura del silencio administrativo positivo se revela en suma un manifiesto exceso argumental falto de crédito alguno.

Sin obviar que, en caso de duda respecto al procedimiento a seguir en la autorización de obras en suelo no urbanizable, el respeto a su régimen requerirá acudir al de mayor rigor y garantía en la tutela de aquél.

Se impone por todo ello la desestimación de la apelación.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, con el límite de 2.000 euros, más el IVA que, en su caso, corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Calzada y Compañía, S.R.C', contra sentencia de 6 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Gerona.

Segundo. Condenar a la apelante en las costas de esta alzada, con el límite indicado.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.