Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 669/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 314/2016 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000314/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002762
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENC IOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintiséis de junio de 2017.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA
MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 669/2017
En el recurso de apelación número 314/2016
Es parte apelante D. Gervasio , representado por la procuradora Dª Eva María Tatay Valero y defendido
por el letrado D. Francisco Solans Puyuelo.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 67/2016, de 14 de marzo, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 222/2014.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación
personal individualizada que el Sr. Gervasio formuló contra un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno
de 20 de enero de 2014 - que fue confirmado, en reposición, el 25 de abril de ese año -, que deniega la
autorización de residencia temporal, fundada en la concurrencia de circunstancias excepcionales de arraigo,
que había solicitado el 23 de octubre de 2013
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 67/2016, de 14 de marzo, dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Debo desestimar el recurso contencioso-administrativo (...) por la que se denegaba la solicitud de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial presentada, por ser la misma conforme a derecho'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinte de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gervasio cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 67/2016, de 14 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 222/2014.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Gervasio formuló contra un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno de 20 de enero de 2014 - que fue confirmado, en reposición, el 25 de abril de ese año -, que deniega la autorización de residencia temporal, fundada en la concurrencia de circunstancias excepcionales de arraigo, que había solicitado el 23 de octubre de 2013: '... Él/la interesado/a presentó en fecha 23710/2013 solicitud de residencia temporal y trabajo cuenta ajena inicial, sin acompañar la documentación preceptiva establecida en la normativa vigente' (antecedente de hecho segundo, acuerdo de 20/01/2014).

El sustento básico sobre el que se articula, a su vez, la decisión judicial es éste: '... el núcleo de la litis viene referido a valorar la incidencia que la concesión de la autorización pudiera tener sobre hija menor de nacionalidad española cuya filiación se acredita con la aportación del libro de familia'.

'... la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJCV ha establecido en distintas sentencias la necesidad de acreditar la convivencia del recurrente con el hijo menor de edad y la colaboración a su manutención'.

'... Nada se ha acreditado en los presentes autos, fuera de la aportación del libro de familia, respecto a que el recurrente mantenga una relación de convivencia con la menor (...) y mucho menos su contribución al sostenimiento de la misma'.

'... sin que se haya aportado prueba en los autos que supla tal insuficiencia' (fundamento de derecho segundo, sentencia 67/2016 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación estima que el órgano judicial a quo no ha dado suficiente contestación al ( a ) verdadero 'objeto central de la litis' (página 1ª), que, según la defensa en juicio del Sr.

Gervasio , viene constituido por: '... la aplicación al caso del artículo 32.4 de la LO de extranjería, junto con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , interpretado todo ello a través de las sentencias Ruiz Zambrano y Dereci, que consagran la imposibilidad de denegar el permiso de residencia al padre de un menor ciudadano de un Estado de la Unión, pues ello sería como vulnerar la esencia de los derechos de ciudadanía de la Unión de ese menor' (página 1ª, apelación).

Con este punto de partida, indica luego que (b): - el solicitante de la autorización inicial de residencia y trabajo no necesitaba probar la existencia de 'convivencia' con el menor, al establecer el artículo 124.3 del reglamento de extranjería de abril 2011 que cabe acceder, por tenencia de un arraigo familiar, a una residencia inicial en el caso de: '... estar al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del menor'; - esta exigencia carece, por lo demás, de mayor vínculo con los razonamientos que incluyen los acuerdos de la Subdelegación del Gobierno de 20/01 y 25/04/2014, lo que determina que se haya colocado a D. Gervasio en una situación de pérdida de derechos de contradicción y defensa; - en fin, afirma que: '... la contribución a la manutención del menor goza de una presunción legal, que cuanto menos exigiría unos indicios positivos de que no se realiza para poder afirmar dicho extremo' (página 8ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 67/2016, de 14 de marzo .

La decisión del tribunal se toma a partir de estos datos: 1.-'... La sentencia (...) incurre en una incongruencia omisiva' (página 2ª, escrito de apelación).

La decisión judicial a quo concede una respuesta precisa y suficientemente exhaustiva a las temáticas litigiosas abiertas en el proceso 222/2014. Por ello, la misma no quede afectada por la figura jurídica de la incongruencia omisiva.

La circunstancia de que en ella falte el despliegue de un análisis específico de comparación entre los casos resueltos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los que remitió el solicitante de la tutela judicial versus supuesto de hecho abierto en los autos 222/2014, carece de valor suficiente a este respecto.

El Juzgado funda y explica cuáles son los motivos por los que la respuesta judicial más plausible que ha de otorgarse al conflicto es otra de la propuesta por la defensa en juicio del Sr. Gervasio .

Y, con esta perspectiva, en su fundamento de derecho primero recoge una suficiente referencia a las citas jurisprudenciales sobre las que circunvala su pretensión de invalidez jurídica: '... La recurrente invoca a este respecto el artículo 32.4 de la ley orgánica 4/2000 (...) norma que para la parte debería ser interpretada a la luz de la jurisprudencia del tribunal de justicia de la UE y en particular en la sentencia de 6 de diciembre de 2012 , número 56 con fundamento en anteriores resoluciones dictadas en los casos Ruiz Zambrano y Dereci'.

2.-'... constituye una indefensión a esta parte' (página 5ª, escrito de apelación).

La persona que solicita la obtención de un permiso de residencia inicial y trabajo por arraigo familiar ha de conocer ya, en vía administrativa, que el logro de la autorización que pide ha de realizarse al través de una demostración de que su situación personal guarda una certera correlación con el ordenamiento legal aplicable.

Y éste exige, precisamente, el cumplimiento de unas referencias normativas que, según asume el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia, han sido desconocidas por D. Gervasio ( infra se verá si tal conclusión se acomoda a derecho): '... Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) 3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo' (artículo 124 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011).

Falta, por tanto, cualquier pérdida de derechos de contradicción y defensa. El apelante debió mostrar ya, en la sede administrativa, que sus circunstancias de hecho coinciden con las reclamadas por la normativa aplicable.

3.-'... o estar al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del menor' (página 6ª, escrito de apelación).

a.- La representación procesal de D. Gervasio sostiene que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Valencia ha efectuado una incorrecta interpretación del artículo 124.3 del reglamento de extranjería.

La incorrección tendría su origen en no distinguir entre los dos supuestos legales que aparecen en este enunciado normativo: - 'siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste'; - 'o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo' Y, así, en la página 6ª del escrito de apelación sostiene que: '... sigue sin diferenciar claramente convivencia y manutención como dos conceptos claramente diferenciados, y que el Juzgador mezcla como si fueran facetas de un mismo aspecto (...) la convivencia corresponde a otro régimen jurídico no al que nos ocupa, y no se puede pedir'.

b.- La Sala de ningún modo puede acceder a la pretensión revocatoria de la sentencia 67/2016 dado que: - en el escrito de apelación falta la menor cita a los hechos determinantes que obran en el proceso 222/2014, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia; - únicamente a la luz y con el prisma de éstos cabrá llegar a un resultado jurídico diverso del que obtiene este órgano judicial en lo relativo a la conformidad/falta de conformidad a derecho de las resoluciones de 20/01 y 08/05/2014; - nada dice (ni una sola línea) el defensor en juicio del Sr. Gervasio acerca del modo concreto, tangible, visual (a la mano del tribunal) que exhiba la medida en que esta persona física cumplió con el enunciado artículo 124.3, en el segundo caso mencionado en su punto b): 'o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'; - sin esa prueba, el rechazo de una solicitud de residencia inicial por arraigo familiar es correcta. La apelación no incluye el mínimo apoyo legal y/o jurisprudencial a tenor del que existiría (según dice) una presunción legal del cumplimiento de tales obligaciones a salvo de que la Administración probase la contrario; - en cuanto a: 'siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste', la apelación lo único que obtiene es un resultado, sin mayor crítica de los razonamientos que excluyeron el encaje de su petición en este otro supuesto legal: '... (sólo así se entiende que ni tan siquiera con un empadronamiento conjunto considere acreditados tales extremos) se produce una evidente confusión en el Juzgador al analizar si se ha presentado o no un certificado de empadronamiento conjunto de madre e hijos' (página 6ª, escrito de apelación).

'... Nada se ha acreditado en los presentes autos, fuera de la aportación del libro de familia, respecto a que el recurrente mantenga una relación de convivencia con la menor (...) y mucho menos su contribución al sostenimiento de la misma (...) sin que se haya aportado prueba en los autos que supla tal insuficiencia' (fundamento de derecho segundo, sentencia 67/2016 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el rollo 314/2016 a la parte apelante. Éstas alcanzan una cuantía total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Gervasio frente a la sentencia 67/2016, de 14 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 222/2014.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Gervasio formuló contra un acuerdo del Sr. Subdelegado del Gobierno de 20 de enero de 2014 - que fue confirmado, en reposición, el 25 de abril de ese año -, que deniega la autorización de residencia temporal, fundada en la concurrencia de circunstancias excepcionales de arraigo, que había solicitado el 23 de octubre de 2013 2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

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