Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 669/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 176/2016 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACION Nº: 176/2016
APELANTE: Luis Miguel
C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 669
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a once de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso de apelación nº 176/2016, seguido a instancia de Don Luis Miguel , representado por
el Procurador Don JOAN LLUIS ROVIRA FABRA, contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado
por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 17 y en los autos 236/2015, se dictó Sentencia nº 136, de 13 de abril de 2016, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DESESTIMO el recurso presentado por D. Luis Miguel contra la resolución de 20/04/2015 que desestima recurso de alzada presentado contra la resolución de 24/07/2014, la cual requiere para el cese de la actividad realizada en la calle Valencia 196, mientras no proceda a corregir una serie de deficiencias y CONFIRMO la resolución impugnada en todas sus partes. Con imposición de costas al recurrente, que no superaran los 3000 €'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 9 de julio de 2018, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 24 de abril de 2015 la tinent d'alcalde del Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió 'DESESTIMAR el recurs d'alçada presentat per Luis Miguel contra la resolució del Gerent del Districte de data 24/07/2014 en referència a l'emplaçament ubicat al carrer València 196 Pis PBA; CONFIRMAR la resolució recorreguda'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 17 y en los autos 236/2015, se dictó Sentencia nº 136, de 13 de abril de 2016, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DESESTIMO el recurso presentado por D. Luis Miguel contra la resolución de 20/04/2015 que desestima recurso de alzada presentado contra la resolución de 24/07/2014, la cual requiere para el cese de la actividad realizada en la calle Valencia 196, mientras no proceda a corregir una serie de deficiencias y CONFIRMO la resolución impugnada en todas sus partes. Con imposición de costas al recurrente, que no superaran los 3000 €'.



SEGUNDO.- La parte apelante, en un tono respetuoso respecto a calificativos empleados por el Juzgado 'a quo', formula sus motivos de apelación que en esencia se dirigen a las siguientes perspectivas: A) No se está de acuerdo con el análisis de la caducidad establecido en la Sentencia apelada. Se defiende que el 'dies a quo' debe ser el de la denuncia efectuada y no debe serlo el de la notificación del trámite de audiencia.

B) Se critica la forma restrictiva que sigue el Ayuntamiento de Barcelona en la interpretación de la normativa aplicable sobre todo cuando consta licencia otorgada.

C) Se critica la redacción del acta y que se haya acreditado una actividad de 'disco'.

D) Se cuestiona el pronunciamiento de costas de 3.000 €.

E) Y se critica el Auto de 25 de mayo de 2016 denegando la aclaración de sentencia cuando se hace referencia a la nota de prensa del Ayuntamiento demandado y ahora apelado de 11 de mayo de 2016 sobre una circular que admitiría la posibilidad de realizar música en vivo en licencias de bares, restaurantes y cafeterías.

La Administración demandada contradice los argumentos de la parte apelante y defiende la Sentencia apelada.



TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia y en concreto la resultancia del expediente administrativo remitido-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Un atento estudio de lo actuado en la copia del expediente administrativo remitido muestra temporalmente las siguientes actuaciones: 1.1.- La primera actuación de que se da cuenta muestra una denominada denuncia con fecha 16 de de septiembre de 2013 que no aparece suscrita por nadie.

1.2.- La segunda actuación es el acta de inspección municipal realizada a 22 de noviembre de 2013, cuyo contenido debe darse por reproducido.

1.3.- La tercera actuación que se muestra es un denominado Informe municipal que se dice en original firmado electrónicamente fechado a 27 de noviembre de 2013 y en el que se hace referencia a un anterior informe de 25 de noviembre de 2013.

1.4.- La cuarta actuación que se muestra es un acto de conferir vista del expediente a la parte apelante, antes parte actora en primera instancia, que se dice en original firmado electrónicamente fechado a 23 de diciembre de 2013 y todo ello en atención a lo inspeccionado a 25 de noviembre de 2013.

1.5.- Nada se objeta esencialmente a la fecha de la resolución que fue dictada a 24 de julio de 2014, para pasar a ser notificada después.

2.- Pues bien nada que objetar a que no nos hallamos ante un procedimiento sancionador pero sí uno de oficio en el que se realizan potestades de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen al afectado, por lo que tampoco cabe duda alguna que para caducidad debe estarse a lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de seis meses, a no dudarlo desde la fecha de incoación del procedimiento a la fecha de notificación de la resolución del procedimiento.

3.- Por lo que hace referencia al 'dies a quo' del plazo referido y sin que sean aplicables supuestos especiales o singulares, legal o reglamentariamente establecidos, deberá sostenerse obviamente que a efectos del cómputo del plazo de caducidad del procedimiento debe tomarse como día inicial el día en que fue efectivamente incoado pero si no concurre esa incoación deberá estarse a la fecha en que razonablemente debió haberse incoado ya que desde luego no se va a aceptar que ante el desinterés de la administración se deberán aceptar incoaciones tardías o no incoaciones en perjuicio de la caducidad a que se puede tener perfecto derecho.

Y claro está ello determina una profunda casuística y variadas prácticas que, a no dudarlo, exigen una profundización en los hechos que consten ya que: -Ya de entrada procede advertir que una denuncia o una inspección en su caso rutinaria no puede considerarse sin más como incoación del procedimiento ya que se sitúa 'ex ante' del mismo, como en el caso de las actuaciones previas.

-Ahora bien, tampoco debe de gozar de predicamento que pudiera estimarse como fecha de incoación la del día siguiente a esa denuncia o inspección ya que no existe cobertura jurídica para tal conclusión.

-Es así que si el caso muestra que efectivamente a partir de denuncia o inspección se ha actuado interna o externamente por la Administración con claras actuaciones procedimentales que exigían con anterioridad la incoación regular del procedimiento y debe resultar innegable que no se puede demorar la calificación de que el expediente administrativo debe entenderse por iniciado a los efectos de caducidad y en beneficio del que la alegue.

Siendo ello así este tribunal estima que las dos primeras actuaciones reseñadas -una denominada denuncia con fecha 16 de de septiembre de 2013 que no aparece suscrita por nadie y el acta de inspección municipal realizada a 22 de noviembre de 2013, cuyo contenido debe darse por reproducido- no alcanzan a poder estimarse a los efectos de incoación del expediente ya que la falta de asunción de la primera es patente y por tanto es irrelevante a los presentes efectos y la segunda carece de elementos como para poder estimarse más allá de una actuación antes del procedimiento a incoar en su consideración.

Ahora bien constando esa inspección de 22 de noviembre de 2013 consta igualmente y nadie pone en duda el contenido del expediente administrativo de un nuevo Informe municipal que se dice en original firmado electrónicamente fechado a 27 de noviembre de 2013 y en el que se hace referencia a un anterior informe de 25 de noviembre de 2013. Y ello sí que muestra una relevante trascendencia de materia interna procedimental que debió acordarse a partir de una anterior o coetánea incoación por lo que la conclusión a la que debe llegarse es a que a 25 de noviembre de 2013 innegable y razonablemente debió haberse incoado el procedimiento. Y así procede descartar el supuesto posterior del acuerdo de conferir vista de 23 de diciembre de 2013.

Y así como para el 'diez ad quem' hay que estar a la notificación de la resolución del caso cuando esta resolución se ubica temporalmente a 24 de julio de 2014 con notificación posterior, fácilmente se alcanza que ha transcurrido el plazo de 6 meses establecido legalmente por lo que el procedimiento administrativo debe estimarse caducado.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en este punto y que imposibilita el tratamiento y depuración de los restantes temas salvo del de costas.

4.- La estimación a la que se ha llegado conlleva la disconformidad a derecho del pronunciamiento de condena en costas operado en primera instancia ya que la demanda articulada debe estimarse de esa forma.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Luis Miguel contra la Sentencia nº 136, de 13 de abril de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 17, recaída en los autos 236/2015, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'DESESTIMO el recurso presentado por D. Luis Miguel contra la resolución de 20/04/2015 que desestima recurso de alzada presentado contra la resolución de 24/07/2014, la cual requiere para el cese de la actividad realizada en la calle Valencia 196, mientras no proceda a corregir una serie de deficiencias y CONFIRMO la resolución impugnada en todas sus partes. Con imposición de costas al recurrente, que no superaran los 3000 €', QUE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO Y EN SU LUGAR SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMNINISTRATIVO FORMULADO TAN SOLO EN CUANTO SE ANULAN LOS PONUNCIAMIENTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNADOS POR HABER CADUCADO EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SEGUIDO Y SIN CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A NINGUNA DE LAS PARTES. SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA.

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA, sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.