Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 290/2015 de 20 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Ángel Salas Gallego.

D. José Santos Gómez.

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En la ciudad de Sevilla, a 20 de enero de 2017.

Vistos los autos 290/15, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora Don Segundo , representado por la Procuradora Sra. Gómez Gutiérrez, y demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Sr. Letrado de la misma.

Se fijó la cuantía en indeterminada.

Se turnó la ponencia al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, quien tras la deliberación redacta la decisión unánime de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

Segundo.- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de las resoluciones recurridas.

Tercero.- Fue señalado día para su votación y fallo, que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.- Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial en Córdoba de la TGSS, de fecha 29 de abril de 2014, desestimatoria del recurso de alzada deducido frente al acuerdo de la Administración nº 5 de dicha capital de 10 de febrero anterior. Ambos acuerdos contemplan la baja en el RETA del recurrente con fecha 31 de octubre de 2013, cuando él sostiene que debe retrotraerse a 31 de julio de 2013, con consiguiente devolución de las cuotas de agosto y septiembre.

Segundo.- Alega como motivo de nulidad la falta de competencia del Jefe de la Unidad de Impugnaciones para resolver la alzada, que, a su entender, debió decidirse por el Director Provincial. Nada solicita al efecto en el suplico de la demanda, es decir, no pide en el suplico, como debió hacer, la nulidad por tal circunstancia y la consiguiente retroacción de actuaciones.

Pero en cualquier caso la alegación ha de rechazarse. En efecto, en lo que respecta a la competencia para decidir el recurso de alzada deducido frente a la Resolución de la Administración de la Seguridad Social, la Circular número 5-001-2005 de 26 de enero de 2005, de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones (competente para su formulación según lo previsto en el artículo 5.c) del Real Decreto 1314/1984, de 20 de junio , por el que se regula la estructura y competencias de la Tesorería General de la Seguridad Social) prevé que el órgano competente para resolver el recurso de alzada será el superior jerárquico del que dictó el acto recurrido ( artículo 114.1 de la Ley 30/1992 ) conforme a la distribución de funciones que seguidamente establece, a tenor de la cuál, si quien dicta el acto recurrido es un Director de Administración es al Jefe de la Unidad de Impugnaciones a quien corresponde, como superior jerárquico, resolver el recurso de alzada, como efectivamente aquí ocurrió.

Téngase en cuenta por último que, como ya expresara esta Sala y Sección en Sentencia de 3 de octubre de 2013, dictada en recurso de apelación 364/2013 (en acuerdo con lo razonado en la STSJ de Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 1ª, de 27 de marzo de 2012, recurso de apelación 282/2010 ), aunque se admitiese la falta de competencia de los órganos mencionados y se considerase que la misma corresponde al Director Provincial de la TGSS, no estaríamos ante un vicio de nulidad de pleno derecho incardinable en la causa enunciada en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , pues no concurre esa incompetencia con el carácter de manifiesta por razón de la materia o del territorio, sino que estaríamos ante un vicio que lleva a la anulabilidad ex artículo 63 del mismo cuerpo legal , sea considerándolo propiamente como vicio de forma o como otro tipo de infracción del ordenamiento jurídico.

Esta Sala coincide con tal afirmación, al igual que el voto particular que respecto a aquélla resolución judicial emitieron varios Magistrados de la Sala del TSJ Castilla-La Mancha, cuando razonaban que 'aún en la hipótesis de admitir que las URE son incompetentes para dictar resoluciones con eficacia frente a terceros, en todo caso resultaría de aplicación la doctrina según la cual 'para que se pueda apreciar el motivo de nulidad radical por incompetencia del órgano autor del acto administrativo, es indispensable que la incompetencia del mismo sea evidente, clara, incontrovertible y patente sin precisar labor de interpretación de normas', pues esto es lo que significa 'manifiestamente incompetente' ( STS 15-4-2008, Rec. 4284/2005 ).' ( STS de 18 de enero de 2012 , por citar una de las más recientes), lo que, por cuanto llevamos visto, no podría predicarse respecto de la competencia de las URE'.

A partir de lo anterior esta Sala se suma a la tesis propugnada en ese voto particular cuando razona que la cuestión planteada en la apelación debería ser desestimada por cuanto que 'en todo caso se trataría de una incompetencia de tipo jerárquica, en sentido descendente, constituyendo, no una nulidad radical, sino a lo sumo una irregularidad no invalidante, de las recogidas en el artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992 , que sólo producirían la invalidez del acto en los supuestos de indefensión, circunstancia que no se ha probado que haya concurrido en este supuesto' ( STS de 9 de febrero de 2011 -Sala 3ª Sección 2ª dictada en recurso de casación 4488/2006 -), cuya doctrina es de plena aplicación a nuestro caso al no haberse alegado ni acreditado por la apelante en que modo la resolución recurrida ha podido producirle indefensión, pues la crítica de la sentencia de instancia se reduce, respecto de la cuestión competencial, a negar que el Subdirector Provincial de la URE de Ciudad Real tenga naturaleza de órgano administrativo y, por tanto, para dictar la resolución originaria impugnada; siendo en la sentencia de apelación la que, donde, por vez primera, se plantea dicha cuestión para residenciar en ella el vicio de anulabilidad que fundamenta la estimación del recurso'.

La posición jurisprudencial antes enunciada (la de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2011 ) se recoge en otras Sentencias del Alto Tribunal valorando la falta de competencia jerárquica como vicio de anulabilidad y tomando en consideración, a efectos de determinar su eficacia invalidante, la concurrencia o no de indefensión para el interesado.

Así, la STS, sec. 7ª, de 22 de diciembre de 2003, recurso de casación 5386/1998 , sostenía que no estando ante un supuesto de incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio no concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 (dice en concreto que 'la incompetencia del órgano actuante no fue ni manifiesta ni por razón de la materia ni del territorio y desaparece el motivo justificador de la causa prevista en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 (modificada por la Ley 4/1999), siguiendo criterios reiterados de la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, las sentencias de 30 de octubre de 1992 , 10 de noviembre de 1992 , 13 de febrero de 1998 , 28 de noviembre de 1997 y 17 de marzo de 2000 '), y que de encontrarnos ante un supuesto de anulabilidad ésta no tiene efectos invalidantes ante la resolución posterior que convalidó el acto, confirmando su validez y subsanando los posibles vicios que pudiera adolecer.

La STS, sec. 2ª, de 23 de octubre de 2012, recurso 121/2009 , sostiene por su parte que 'la hipotética falta de competencia que en las actuaciones pudiera haber concurrido nunca sería un vicio de nulidad absoluto previsto en el artículo 62.1 a) de la L.R.J.A.P . y P.C., pues el vicio denunciado no afectaría a la competencia material, ni a la territorial. Tampoco ese hipotético vicio competencial, generaría la anulabilidad del acto prevista en el artículo 63 del mismo texto legal pues es patente que el acto y procedimiento contienen los elementos indispensables para alcanzar su fin y de ellos no se ha derivado indefensión para el interesado....En definitiva, lo dicho nos lleva a concluir en el acierto de la sentencia de instancia cuando señala que en todo caso estaríamos ante una falta de competencia jerárquica, y dado que la liquidación levantada con ocasión de las actuaciones aparece firmada por el Jefe de la Dependencia Regional de Inspección, por lo que quedarían subsanadas las deficiencias puestas de manifiesto'.

La STS, sec. 2ª, de 16 de julio de 2012, recurso 292/2010 , razona, con cita y transcripción de su Sentencia de 16 de julio de 2009 , que frente a los supuestos de nulidad radical (que requiere que la falta de atribuciones al órgano que ha dictado el acto sea patente, clara, notoria, grave y ostensible, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica), y en particular de incompetencia material (que no se produce cuando el órgano en que se integra el autor del acto la tiene atribuída normativamente, aunque éste no tiene atribuidas dichas funciones), el caso de 'incompetencia funcional o de grado sólo podrá dar lugar a la anulabilidad...en el caso de que no haya sido el acto convalidado, y en este caso desde el punto y hora que el Administrador Principal, que podría entre las funciones que tiene encomendadas incluso desarrollar actuaciones inspectoras directamente, ratifica las propuestas de liquidaciones contenidas en las actas suscritas por la Subinspectora Actuaria, convalida dichos actos sanando el defecto de la incompetencia funcional analizada.'

Y en fin, la STS, sec. 2ª, de 28 de febrero de 2012, recurso 5835/2007 , argumenta que 'la hipotética falta de competencia que en las actuaciones pudiera haber concurrido nunca sería un vicio de nulidad absoluto previsto en el artículo 62.1 a) de la L.R.J.A.P . y P.C., pues el vicio denunciado no afectaría a la competencia material, ni a la territorial. Tampoco ese hipotético vicio competencial, generaría la anulabilidad del acto prevista en el artículo 63 del mismo texto legal pues es patente que el acto y procedimiento contienen los elementos indispensables para alcanzar su fin y de ellos no se ha derivado indefensión para el interesado'.'.

Volviendo al caso de autos, el vicio de anulabilidad planteado no comporta que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados ( artículo 63.2 Ley 30/1992 ). La indefensión, para ser apreciada, debe ser material, realmente debilitadora del derecho de defensa, sin que la parte actora concrete de qué forma y en qué medida ha mermado su derecho de defensa el hecho de que la resolución de alzada fuera dictada a su entender por órgano no competente de la Dirección Provincial de la TGSS.

Tercero.- Retomando la cuestión de fondo, ya dijimos que el recurrente entiende que la fecha de baja en el RETA ha de ser la de 31 de julio de 2013. Extraña, pues, que la baja la presentara en 5 de noviembre de 2013 y que en ella consignara como fecha de cese en la actividad la de 31 de octubre de 2013. De ser cierto lo que dice, debió presentar la solicitud de baja en el RETA dentro de los seis días siguientes, conforme al art 32.3.2º del RD 84/96 , lo que hizo en noviembre, nunca en agosto. Pero el recurrente considera que esa prueba de cese de actividad en 31 de julio se desprende del hecho de que la Administración tributaria aceptó la baja en esa fecha. Baja censal que también se presentó mucho más tarde de la hipotética finalización de la actividad. Por ello, aun cuando Hacienda haya admitido esa fecha como de baja no podemos aceptar vinculación para con la TGSS sin otra prueba que avale claramente el cese en la fecha que pretende el recurrente, quien, curiosamente además, y ello llama poderosamente la atención, abonó las cuotas del RETA de agosto y septiembre cuya devolución reclama.

Además, es a él a quien incumbe el cumplimiento de las obligaciones para con la Seguridad Social y si descansa, como al parecer ha ocurrido y se deduce del expediente, en una Asesoría tal para realizar ese tipo de trámites lo hace con todas las consecuencias, entre ellas la de tener que asumir la culpa 'in eligendo' (respecto de la asesoría seleccionada) o la culpa 'in vigilando' (mediante la comprobación personal de los datos facilitados por el gestor).

Cuarto.- Procede la condena en costas de la parte actora, conforme al art 139 LJ , si bien limitamos a 1.000 euros la suma a repercutir por dicho concepto por la Administración demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto contra las resoluciones a las que se ha hecho mención en el primero de los Fundamentos de Derecho, por ser ajustadas al ordenamiento jurídico. Con costas a la parte actora en los términos señalados.

Firme que sea la presente, junto con una copia de la Sentencia, remítase el expediente administrativo al órgano de su procedencia a los efectos oportunos.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia puede caber recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala, si concurren los requisitos de los arts. 86 y ss. de la LJCA , en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.