Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 345/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00067/2017

Ponente: Doña Dolores Rivera Frade

Recurso de Apelación número 345/2016

Apelante: Doña Fidela

Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente

Doña Dolores Rivera Frade

Don Julio César Díaz Casales

A CORUÑA,a 8 de febrero de 2017.

En el recurso de apelación 345/2016 de esta Sala, interpuesto por Doña Fidela , representada por el procurador Don Xulio Xabier López Valcarcel y dirigida por el letrado Don Eduardo Mazaira Pérez, contra sentencia de fecha 3 de mayo de 2016 dictada en el procedimiento abreviado 412/2015 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 2 de los de Ourense , sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense representada y dirigida por el abogado del Estado.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Fidela contra la resolución de fecha 15 de junio de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de tres años, siendo extensiva dicha prohibición a todos los países del Convenio de Aplicación del Acerdo de Schengen '.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida:

PRIMERO.-Objetodel recurso de apelación y motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante:

Doña Fidela recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Ourense recaída en los autos de procedimiento abreviado número 412/15, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado de Gobierno en Ourense de 15 de junio de 2015, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que acuerda sancionar a la Sra. Fidela con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un plazo de tres años.

La sentencia de instancia desestima el recurso al rechazar la inadecuación de procedimiento invocada por la actora, al declarar conforme a derecho la orden de expulsión por aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, y al rechazar la aplicación de la excepción prevista en el apartado cuarto del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 16 de diciembre.

Frente a este pronunciamiento judicial se alza la Sra. Fidela en esta segunda instancia solicitando la revocación de la sentencia, alegando para ello que cuenta con arraigo en España, carece de notas desfavorables, invoca el principio de proporcionalidad, se opone a la tramitación preferente del procedimiento de expulsión, alega la no aplicación automática y retroactiva de la sentencia del TJUE a expedientes de expulsión iniciados con anterioridad a su dictado, y que en cualquier caso se practique un requerimiento previo de salida de forma voluntaria del territorio español. Y por último invoca la aplicación de las excepciones número 1 y 4 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 16 de diciembre.

SEGUNDO.-Sobre la concurrencia de datos negativos y la inexistencia de arraigo, con la ineludible consecuencia de expulsión de Doña Fidela :

Esta Sala acepta y asume la argumentación que se recoge en la sentencia de instancia en respuesta al arraigo invocado por la Sra. Fidela en España, y a la concurrencia de datos negativos, como es que en fecha 18 de mayo de 2014 se inició contra ella un expediente de expulsión que culminó con una multa de 501 € y la obligación de abandonar España en un plazo de 15 días; extremo que la apelante omite en su recurso.

Dicha circunstancia constituye un dato negativo que avala por si solo la orden de expulsión, y hace innecesario entrar a analizar la alegación relativa a la aplicación automática y retroactiva de la sentencia del TJUE, y en definitiva si la Directiva 2008/115 debe ser interpretada en el sentido de que la sanción que debe imponerse no es necesariamente la expulsión, sino que cabría la de multa.

Y es que, como ya ha señalado esta Sala en reiterados pronunciamientos, citando entre las sentencias más recientes la de 30 de noviembre de 2016 (Recurso número 266/2016 ):

'Hasta que se dictó la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (sentencias de 9 y 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero , 30 de junio y 31 de octubre de 2006 , 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 , 9 y 31 de enero , 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 , 17 de junio y 1 de julio de 2009 ) exigía, para considerar justificada y proporcionada la sanción de expulsión en caso de aplicación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , la concurrencia de otros datos negativos sobre la conducta de la interesada o sus circunstancias, pues si no concurrían se estimaba que lo procedente era la sanción de multa.

En ese sentido, por todas ha razonado la sentencia de 28 de noviembre de 2008 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo:

'Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De ahí se deriva:

1º.- El encontrarse ilegalmente en España (bien por haber transcurrido los noventa días de estancia o por no renovar las autorizaciones), según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo, y siempre que en armonía con lo sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de Sentencia 145/2011, de 26 de septiembre se haya brindado la posibilidad de formular alegaciones al respecto.

5º.- Y por tanto, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

En concreto, nuestro más Alto Tribunal ha concretado las siguientes circunstancias negativas como justificativas de la sanción de expulsión:

A) Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS 23 de octubre de 2007, rec. 1624/2004 ; 5 de julio de 2007, rec.1060/2004 ).

B) Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (STS de 19 de diciembre de 2006 ), debiendo en tal caso constar en el expediente el estado de tales actuaciones penales y valorarse casuísticamente.

C) Carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( Sentencia de 28 de febrero de 2007 );

D) Constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 );

E) Invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 rec. 2448/2004 );

F) Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007 )'.

En el presente caso al dato negativo que concurre en la apelante, ha de unirse la falta de arraigo familiar, social y laboral en este país.

El hecho de que cuente con un domicilio fijo en España, o que conviva con un ciudadano español desde hace año y medio no constituyen circunstancias suficientes que permitan entender que cuenta con arraigo, ni que permitan prolongar su situación irregular en territorio español. La solicitud de expediente gubernativo de matrimonio civil es de fecha 8 de septiembre de 2015, posterior a la orden de expulsión; y la hija menor de la apelante, aun nacida en España, no consta que lo sea de padre español, ni que cuente con nacionalidad española.

TERCERO.- Sobre la no concurrencia de las excepciones contempladas en los apartados 1 a 4 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , y la consecuencia ineludible de expulsión:

Las excepciones contempladas en los apartados 1 a 4 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , son las siguientes:

1ª nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

4ª nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia.

Pero la apelante no incurre en ninguna de estas excepciones, pues respecto de la primera, el permiso de residencia que aportó, expedido en Eslovenia, no es válido al haber caducado el día 21 de mayo de 2013.

Y respecto de la segunda, la no aplicación de la Directiva 2008/115/CE en los casos en que las solicitudes de autorización o permiso de residencia sean posteriores a la orden de expulsión, ha quedado resuelta por esta Sala en la sentencia de 27/04/2016 (Recurso número 67/2016 ), del siguiente tenor:

'En efecto, en base a la mencionada Directiva comunitaria cabe considerar improcedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la mencionada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , que son las siguientes:

1ª nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro.

2ª si, en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Directiva, un Estado miembro se hace cargo de un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de otro Estado miembro.

3ª concesión a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

4ª nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro que tiene pendiente un procedimiento que a su vez pende de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia'.

Y añade:

'No cabe duda de que se refiere a esta última, pero es evidente que no concurre, porque de la documental aportada se deduce que la solicitud de la tarjeta de residencia (en ese caso tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE) es (...) posterior a la resolución de expulsión (...) por lo que en el momento en que se adoptó esta no estaba pendiente una autorización que otorgase el derecho de estancia'.

CUARTO.- Sobre la tramitación del procedimiento administrativo como procedimiento preferente:

Procede entender conforme a derecho la orden de expulsión, pues por último, respecto del procedimiento ha de convenirse igualmente con el juez de instancia que el hecho de que la apelante haya sido sancionada con una multa de 501 €, con obligación de abandonar el país en el plazo de quince días en el caso de incumplimiento, y el hecho de que fuese detenida por un presunto delito de atentado, resistencia y desobediencia, constituyen circunstancias que justifican la tramitación del procedimiento de expulsión, como procedimiento preferente y no ordinario, encajando la apelante en el supuesto del artículo 63.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: riesgo de incomparecencia

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.

QUINTO.- Imposición de costas:

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que condesestimación del Recurso de Apelacióninterpuesto contra la sentencia de 27 de abril de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Lugo en autos de Procedimiento Abreviado número 333/15, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma; con imposición de costas a la parte apelante si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0345-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Dolores Rivera Frade al estar celebrando audiencia pública la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, a 8 de febrero de 2017.