Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 371/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS SRES.
D. Heriberto Asencio Cantisán
D. Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez
D. Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en
el nombre del Rey el recurso, registrado con el número de autos 371/2016, seguido entre las siguientes
partes: DEMANDANTE: don Vicente , mayor de edad y vecino de Sevilla representado por la procuradora
doña María Isabel Jiménez Heras y dirigido por el letrado don Alejandro Guzmán García; y DEMANDADA: el
Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, cuya defensa asumió el Abogado del Estado. Ha
sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del TEARA de fecha 26 de febrero de 2016, recaído en reclamación NUM000 , por el que se desestima reclamación económico administrativa formulada por la actora contra acuerdo por el que se desestima recurso de reposición contra liquidaciones giradas por la Dependencia de Gestión Tributaria de Sevilla de la A.E.A.T. por el IVA de el 2º y 4º trimestre del ejercicio 2013 por la que se elimina la cantidad a compensar en el segundo y la cantidad a devolver en el cuarto.



SEGUNDO .- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución que se recurre.



TERCERO .- La demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.



CUARTO .- No solicitado, no se recibió el juicio a prueba; y, no solicitado trámite final de alegaciones, ni estimarlo preciso la Sala, se declaró concluso el procedimiento.



QUINTO .- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Dado el desorden del expediente (donde el grueso de los documentos aparece en un archivo con el nombre REA SANCIÓN, pese a que no hay procedimiento sancionador alguno) y del relato de la demanda, antes que nada es preciso establecer un relato que respete el orden cronológico, imprescindible para resolver. Así, son hechos que resultan del expediente, fundamentalmente del archivo con el nombre REA sanción, los siguientes: 1) el actor el 18 de mayo de 2009 compró un apartamento amueblado y dispuesto para el uso como apartamento turístico así como las partes indivisas que se dicen en la escrituras de instalaciones comunes al servicio de tales apartamentos; 2) El actor presentó modelo 303 por el IVA del cuarto trimestre de 2011 y modelo 390 (con cuota devengada de 48'26 euros), modelo 303 del primer, segundo y tercer trimestre, sin actividad, y modelo 303 del cuarto trimestre con cuota devengada de 84'45 euros; modelo 303 del primer y tercer trimestre de 2013, sin actividad, modelo 303 del segundo, con cuota devengada de 90'08 euros; pero, en ninguno de dichos modelos, se hace constar cantidad alguna en concepto de IVA deducible ni del periodo ni de periodos anteriores pendientes de compensar; 3) Con fecha 19 de julio de 2013 el actor presenta escrito por el que solicita devolución de ingresos indebidos en cantidad correspondiente al IVA soportado con la compra del apartamento invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 ; 4) Sin esperar a la resolución, el 10 de octubre de 2013, el actor presenta nuevo escrito en el que, invocando la misma sentencia del TS, solicita la devolución del IVA soportado por no haber podido compensar en el periodo de cuatro años al amparo de la Ley 37/1992; 5) Por resolución de la Dependencia de Gestión Tributaria de 22 de octubre de 2013, de deniega la solicitud de 19 de julio de 2013 con fundamento en que no se trata de supuesto alguno de ingresos indebidos, sino de una devolución que, de ser procedente lo será de acuerdo con la Ley del Impuesto, previo ejercicio del derecho a la deducción en los plazos establecidos por el artículo 99.3 de la Ley del Impuesto ; 6) el actor con fecha 5 de diciembre de 2013, presenta nuevos modelos 303 del 1º, 2º y 3º trimestre del ejercicio 2013, marcando la casilla de declaración complementaria, en la que se rectifican los datos de IVA deducible, consignando en la casilla 41, cuotas a compensar de periodos anteriores, la cantidad de 6.083'17 euros (en cuya misma fecha presenta alegaciones en el procedimiento abierto a raíz de su escrito de 10 de octubre); y, con fecha 23 de enero de 2014 presenta el modelo 303 del cuarto trimestre de 2013, en el que solicita la devolución del IVA soportado por la repetida cantidad; 7) con fecha 10 de diciembre de 2013, se dicta resolución por la que se deniega la petición formulada en escrito de 10 de octubre, con fundamento en que no consta declaración-liquidación alguna en la que se haya ejercitado el derecho a deducir, por lo que tampoco cabe hablar de caducidad del derecho a compensar, contra cuya resolución se interpone recurso de reposición que es desestimado por las mismas razones, sin que conste que este acuerdo haya sido impugnado en forma; 8) el 18 de marzo de 2014, el actor presenta un escrito más en el que solicita la rectificación del error cometido en la declaración complementaria del IVA del primer trimestre del ejercicio 2013, ya que, aunque se marcó la casilla 41 por error inducido por el funcionario que la recibió, lo que se quiso marcar fue la casilla 23, como lo denota la tachadura sobre el impreso; 9) con fecha 18 de junio de 2014 se inician procedimientos de comprobación mediante comunicación de propuestas de liquidación relativas al segundo y cuarto trimestre del ejercicio 2013 al objeto de comprobar las cuotas a compensar declarada y la procedencia de la devolución solicitada en el cuarto trimestre; 10) Con fechas 11 y 12 de agosto se giran liquidaciones por el segundo y cuarto trimestre de 2013, en los que se elimina la cantidad compensar en el segundo y se declara la improcedencia de la devolución solicitada en el cuarto, con fundamento en que no constan cantidades a compensar procedente de ejercicios anteriores; 11) contra dichas liquidaciones se interpone recurso de reposición en el que se alega que las liquidaciones no han tenido en cuenta el escrito de 8 de marzo de 2014 por el que se solicitaba la rectificación de la liquidación complementaria del primer trimestre del ejercicio 2013, presentada el 5 de diciembre, que es desestimado por el acuerdo reclamado.

El fundamento de dicha resolución desestimatoria es el siguiente: De los datos y antecedentes que obran en esta Delegación de la A.E.A.T., así como de la documentación que consta en el expediente, ha podido constatarse que el 16-4- 2013 el sujeto pasivo presentó declaración negativa del primer trimestre de 2013 donde no se consignó cantidad alguna ni como cuota devengada, ni como soportada, ni compensaba cantidad alguna procedente de períodos anteriores. El 5-12-2013 presenta nueva declaración, complementaria de la anterior, y de los períodos segundo y tercer trimestres siguientes, consignando únicamente el importe de 6.083,17 € como compensación de cuotas procedente de períodos anteriores. Y el 18-3-2014 solicita la rectificación de su declaración del primer trimestre de 2013 en el sentido de que se admitiera la cantidad de 6.083,17 € como deducible del propio período, y no como compensación procedente de períodos anteriores, como erróneamente se consignó en la declaración complementaria citada.

Dicho escrito fue asignado a la oficina gestora que inició el procedimiento de comprobación limitada por dicho concepto y ejercicio.

La petición del interesado no podía prosperar. Y ello porque la rectificación que instaba suponía un incremento del importe de las cuotas soportadas deducibles del período respecto de las inicialmente declaradas. Porque, además, no se aportaron los libros registros de facturas expedidas y de facturas recibidas que acreditaran la contabilización de las distintas facturas donde constaran la repercusión de las cuotas que pretende deducir. También porque aún en el supuesto de que fuese procedente la deducción de las cuotas soportadas, aunque el interesado no las hubiera deducido inicialmente, ello no conllevaba a que necesariamente tenga que tenerlas en cuenta en la declaración-liquidación del período en que se soportaron dichas cuotas, siendo dicha deducción optativa y no obligatoria; además de no constar la presentación de ninguna otra declaración-liquidación a su nombre por el mismo concepto, ejercicio y período dentro del plazo reglamentariamente establecido para ello, y porque el escrito de solicitud de rectificación fue presentado fuera de dicho plazo.

Interpuesta reclamación económico-administrativa el acuerdo del TEARA, la desestima con fundamento en que el reclamante no había acreditado afectación alguna del inmueble a la actividad empresarial generadora de cuota, siendo el destino previsible de los bienes la el alquiler o la venta, siendo ambas operaciones exentas, por lo que no habría derecho a la deducción.

En esta vía judicial, el actor, tras poner de manifiesto que los términos en los que resuelve el TEARA no son los del acuerdo recurrido, entiende que el destino empresarial de los bienes resulta de la propia escritura de compraventa en la que se habla de apartamentos turísticos, y que, ejercitado en el plazo del artículo 99.5 el derecho a la deducción, conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 , aun caducado el derecho a compensar, la acción para solicitar la devolución aun no ha prescrito ya que el plazo empieza a contarse una vez que no ha sido posible ejercitar el derecho a la deducción mediante compensación.



SEGUNDO .- De entrada es cierto que el TEARA resuelve en términos que nada tiene que ver con los del acuerdo reclamado. Y aún siendo cierto que el destino empresarial del apartamento es más que dudoso, lo cierto es que el órgano de gestión sobre lo que se pronuncia es sobre la caducidad del derecho a deducir, por tanto, sobre ello es sobre lo que tuvo que pronunciarse el TEARA en vez de hacerlo sobre cuestiones que no fueron planteadas ni suscitaba por sí mismo el expediente, sin que el órgano de revisión pueda convertirse en órgano de gestión. Ahora bien, el actor no solicita la devolución del asunto al TEARA para que se pronuncie sobre las cuestiones planteadas, sino que entiende que están aquí todos los elementos para resolver, incuso acerca del destino empresarial del apartamento, y solicita un pronunciamiento de fondo, por lo que a tal petición hemos de estar lo que ademas viene aconsejado por razones de economía de procedimiento.



TERCERO .- Y, entrando en ello, lo cierto es que, realizada la compra en mayo de 2009, el derecho a deducir debió ejercitarse en el correspondiente periodo de autoliquidación, el del segundo trimestre, cuyo plazo vencía el 20 de julio de 2009, o en los cuatro años siguientes, con lo que el plazo de caducidad vencía el 20 de julio de 2013, el de la autoliquidación correspondiente a dicho periodo; pero, ni en la autoliquidación correspondiente a dicho trimestre ni en ninguno anterior, el demandante había ejercitado su derecho a deducir, cumplimentando la parte correspondiente de sus autoliquidaciones. Y sólo cuando, por las distintas resoluciones, se le indica que para obtener la devolución es preciso el previo ejercicio en plazo del derecho a deducir, es cuando presenta una que se dice declaración complementaria (pese a que se trata de un aumento de la cantidad a devolver o compensar, por lo que, conforme al artículo 122 de la LGT en la redacción vigente, sólo cabía la rectificación). Pero a esa fecha había caducado la posibilidad de ejercitar el derecho a deducir.

Ciertamente la sentencia que viene citando el demandante desde sus primeros escritos dice que una vez caducado el derecho a compensar empieza el plazo de prescripción para pedir la devolución del saldo que no pudo compensarse; pero eso supone el previo ejercicio del derecho a deducir en forma y en plazo, en las correspondientes autoliquidaciones del periodo en que se produce la operación que da derecho a deducir o en las posteriores, dentro del plazo de cuatro años. Y es claro que mediante el extraño juego de complementos y rectificaciones del complemento el demandante no puede remontar el tiempo y hacer frente a una caducidad que fatalmente se produjo en la fecha dicha (20 de julio de 2013).

Y no se diga que el demandante se atuvo a las indicaciones que le hizo la Administración, ya que la Administración se ha limitado a motivar las distintas resoluciones por las que se le han denegado sus peticiones. Y el actor, quien desde el primer momento invoca la sentencia del Tribunal Supremo de cuatro de julio de 2007 , tuvo que conocer perfectamente el mecanismo para obtener la devolución del IVA que no pudo compensar, por lo que no puede decir que se trata de un error inducido por la propia Administración. En definitiva, el derecho a deducir tuvo que ejercitarse en el tiempo y en la forma previstos por el artículo 99 de la Ley del Impuesto , previa posesión de la factura y registro en los libros del Impuesto.



CUARTO .- Lo que va dicho ya nos dispensa de examinar el resto de los argumentos de la demanda.

Aunque al respecto poco podríamos añadir a los razonamientos del TEARA, ya que, aunque es cierto que en la escritura de compraventa se dice que se trata de un apartamento turístico en un edificio que cuenta con distintos servicios y que su gestión como tal se cede a la propia vendedora, lo cierto es que también se dice que ello, sin perjuicio de que el comprador se reserva el derecho a usarlo cuando quiera. Y de los Registro presentados no resulta precisamente un uso empresarial del apartamento, ya que en cuatro años sólo hay tres operaciones registradas en el libro de facturas emitidas, con un IVA devengado de apenas 184 euros y una sola anotación en el libro de facturas recibidas; todo ello, sin aportación de factura alguna.



QUINTO .- Desestimándose el recurso, conforme al artículo 139 de la LJ , procede hacer expresa imposición de las costas al demandante; pero acudiendo a la facultad moderadora que el mismo precepto nos reconoce, atendida la dificultad e importancia del asunto, procede fijar un máximo de 800 euros por este concepto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos formulados por don Vicente contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, haciendo expresa imposición de costas al demandante en los términos que se dicen en el fundamento quinto.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.