Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 22/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00067/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 22/17
RECURRENTE: DÑA. Zulima
PROCURADOR: D. ROBERTO MUÑIZ SOLIS
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD (S.E.S.P.A.)
REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: DÑA. MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 22/17 , interpuesto por Dña. Zulima , representada por el
Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo la dirección Letrada de D. Miguel Ángel Alonso Álvarez,
contra la Consejería de Sanidad (S.E.S.P.A), representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio de
Salud del Principado de Asturias, siendo codemandado W.R. BERLKEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED
SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Dña. Marta Suárez-Valdevieso Novella, actuando
bajo la dirección Letrada de D. Bernardo Ybarra Malo de Molina. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 26 de junio de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Por el Procurador Sr. Muñíz Solís en nombre y representación de Dña. Zulima se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños y perjuicios, en el expediente nº NUM000 .



SEGUNDO. - Alega la recurrente en los hechos de su demanda que se trata de una paciente con alto riesgo de cáncer con múltiples antecedentes familiares, su madre, cáncer de ovarios y dos tías maternas y dos hermanas, con cáncer de mama, diagnosticándose también durante el proceso a la tercera hermana, por lo que deberían haber extremado la precaución y los controles médicos, en todo caso, realizando mamografías con una periodicidad máxima de un año y controles médicos semestrales, así como que hasta la última mamografía realizada el 7-11-2012 que fue informada como normal, acudió el 22-11-2013 a solicitar pruebas médicas que no fueron practicadas hasta el 9-10-2014, cuyo plazo la considera como inaceptable y que, a su juicio, constituye una infracción a los protocolos médicos y a la lex artis, remitiéndose a los informes médicos de D.

Rodrigo , especialista en Valoración del Daño Corporal y D. Serafin , especialista en Psiquiatría y habiéndole sido reconocido por el INSS una incapacidad permanente total para su profesión de camarera, interesando una indemnización de 170.000 € y subsidiariamente, invoca la doctrina de pérdida de oportunidad. Y en el fondo del asunto alega en los fundamentos de derecho que concurren en este caso los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial invocada, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.



TERCERO. - Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en su bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



CUARTO .- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes para su resolución es preciso tener en cuenta las siguientes circunstancias de interés a los efectos debatidos: 1).- La recurrente, nacida el día 28-3-1959, de 55 años de edad en la fecha de los hechos, tiene los siguientes antecedentes familiares: su madre, cáncer de ovarios, dos hermanas y una tercera durante el proceso, cáncer de mama y dos tías maternas, cáncer de mama, una de ellas, bilateral.

2).- La recurrente realizó la última mamografía el 7-11-2012 que fue informada como normal. La anterior mamografía fue realizada el 22-11-2010, que también fue informada como normal.

3).- El día 5-4-2013 la recurrente acudió a su Médico de Cabecera por un pequeño bulto de grasa en la axila, desplazable y móvil que no impresionaba adenopatía, siendo citada a revisión en 10 días, pero la paciente no volvió a consultar, según consta en el informe de la Dra. Flora , obrante a los folios 36 y 37 del expediente.

4).- El día 22-11-2013 solicitó una mamografía que fue realizada el 24-10-2014, siendo clasificada como BIRADS 6 con lesión multifocal, realizándose ecografía y siendo diagnosticado un carcinoma infiltrante en estadio II B, siendo intervenida quirúrgicamente el 27-11-2014 de una mastectomía radical izquierda más vaciamiento axilar y posteriormente radioterapia, quimioterapia y hormonoterapia.

5).- La recurrente se apoya en el informe pericial de D. Rodrigo , especialista en Valoración del Daño Corporal y en el de D. Serafin , especialista en Psiquiatría.

6).- La codemandada W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, se apoyó en el informe pericial de D. Juan Antonio .

7).- La Dra. Manuela , especialista en Oncología, se afirmó y ratificó en el informe efectuado por la misma, obrante a los folios 46 y 47 del expediente.

8).- La Dra. Flora , ha indicado que la prueba se prolongó muchos meses debido a las listas de espera acumuladas en esos momentos y que antes de esa petición en noviembre de 2013 la demora solía ser de 2-3 meses, según constan en el informe emitido por la misma obrante a los folios 36 y 37 del expediente.

9).- No se ha practicado prueba pericial judicial.

10).- El Consejo Consultivo ha emitido dictamen el 7 de septiembre de 2017 en el que señala que procede declarar la responsabilidad patrimonial y estimar en parte la reclamación presentada.

11).- Por la Dirección Provincial del INSS se ha dictado resolución el 26-11-2015 reconociendo a la recurrente una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera por un cuadro clínico residual de carcinoma de mama I. ductal infiltrante, Estadio II B, mastectomía + vaciamiento axilar. RT+QT+HT.



QUINTO.- Sentado cuanto antecede, es preciso partir que la parte recurrente apoya sustancialmente sus pretensiones en el retraso en la práctica de una mamografía a la misma en el lapso de tiempo que será examinado a continuación, y consiguientemente con ello, un deficiente seguimiento, atendiendo asimismo a los antecedentes familiares de la recurrente, por lo que imputa a la Administración sanitaria las consecuencias de dicho lapso de tiempo transcurrido sin haber practicado dicha prueba.

Para su resolución es preciso tener en cuenta el curso de los hechos acontecidos que, como se expuso en el fundamento de derecho precedente, la recurrente hizo una mamografía el 22-11-2010 que fue informada como normal y la siguiente y última mamografía el 7-11-2012 que también fue informada como normal.

Seguidamente, el día 5-4-2013 la recurrente acudió a su Médico de Cabecera por un pequeño bulto de grasa en la axila, desplazable y móvil que no impresionaba adenopatía, siendo citada a revisión en 10 días, pero la paciente no volvió a consultar, según consta en el informe de la Dra. Flora , obrante a los folios 36 y 37 del expediente. El día 22-11-2013 la recurrente solicitó una mamografía que fue realizada el 24-10-2014, esto es, once meses más tarde, siendo clasificada como BIRADS 6 con lesión multifocal, realizándose ecografía y siendo diagnosticado un carcinoma infiltrante en estadio II B e intervenida quirúrgicamente el 27-11-2014 de una mastectomía radical izquierda más vaciamiento axilar y posteriormente radioterapia, quimioterapia y hormonoterapia.

El perito de parte D. Rodrigo , especialista en Valoración del Daño Corporal, manifestó en el minuto 2,14 de la prueba practicada que la recurrente al tener antecedentes familiares de alto riesgo precisaba una exploración clínica cada seis meses y una mamografía anual y si bien ha indicado al minuto 3,02 que no considera que exista una pérdida de oportunidad, también es lo cierto que ha señalado a los minutos 4,41 y 6,41 que se pronuncia en términos de probabilidad, pues no sabemos lo que hubiera ocurrido. Sin embargo, el perito de la codemandada W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, D. Juan Antonio , con las especialidades que constan en su informe, manifiestó al minuto 2,02 que valora una pérdida de oportunidad y al minuto 4,34 que habla en hipótesis, puesto que desconoce cómo estaba en noviembre de 2013. Asimismo Dña. Manuela , especialista en Oncología, se afirmó y ratificó en el informe efectuado por la misma, obrante a los folios 46 y 47 del expediente, manifestando al minuto 6,16 que hacer muchas mamografías no previene el cáncer, precisando al minuto 13,26 que las mamografías no se hacen para prevenir, ya que para prevenir se quitan las mamas, que las mamografías se hacen para diagnosticar precozmente en fase asintomática y que se diagnosticó en fase asintomática, en los términos que ha dejado señalados en la prueba practicada.

Con lo anterior se ha de concluir que dicho retraso en la práctica de la prueba expresada, visto el informe emitido al respecto por Dra. Flora , obrante a los folios 36 y 37 del expediente, y el diagnóstico tardío en el tiempo citado ha supuesto una pérdida de oportunidad, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta ' ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012 ), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006 ).

Consecuentemente con lo expuesto, si bien es cierto que las mamografías realizadas a la recurrente en las fechas citadas de 22-11-2010 y 7-11-2012 fueron informadas como normales, también es lo cierto que posteriormente se solicitó el 22-11-2013 una mamografía, la cual no fue realizada hasta 24-10-2014 , esto es, once meses más tarde, realizándose una ecografía y siéndole diagnosticado un carcinoma infiltrante en estadio II B e intervenida quirúrgicamente el 27- 11-2014 de una mastectomía radical izquierda más vaciamiento axilar, pues como también se ha puesto de manifiesto por el perito D. Rodrigo al minuto 6,25 el diagnóstico cuanto más precoz mejor. Ahora bien, en ese escenario de incertidumbre también es lo cierto que no existe concreción del alcance que se haya podido producir en ese lapso de tiempo en este caso concreto, en que los citados peritos D. Rodrigo y D. Juan Antonio , hablan en términos de probabilidad y de hipótesis, respectivamente, por lo que sólamente debemos acoger el derecho a la indemnización derivada de la citada pérdida de oportunidad, esto es, una dimensión del daño moral ocasionado por frustración del derecho a conocer los riesgos y actuar en consecuencia, por lo que hemos de examinar la fijación de la cuantía correspondiente.

En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo razonado y examinado el expediente administrativo, resulta extremadamente difícil determinar el modo en que la práctica de dicha prueba en un momento anterior hubiera podido incidir en el resultado, según se ha razonado, pues ni la parte recurrente ha practicado prueba pericial judicial, ni en dicho sentido se deriva del expediente. Este desconocimiento de cómo habría podido evolucionar la recurrente en dicho lapso de tiempo encierra una situación de privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, viene calificado como pérdida de oportunidad ( SSTS de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ). Ahora bien, lo expuesto no puede transformarse en un título omnicomprensivo del conjunto de daños reclamados a consecuencia del lapso de tiempo transcurrido ya expuesto y considerando asimismo que la recurrente si bien acudió el día 5-4-2013 a su Médico de Cabecera por un pequeño bulto de grasa en la axila, desplazable y móvil que no impresionaba adenopatía, lo cierto es que fue citada a revisión en 10 días y que pese a ello la misma no volvió. En conclusión, el único concepto indemnizable es la pérdida de unas expectativas reducidas y dada la falta de parámetros objetivos es por lo que procede fijar al respecto una cantidad a tanto alzado, acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, en el que considerando las circunstancias concurrentes expuestas y a falta de otros datos objetivos y que, como se dijo, en este caso no se ha practicado prueba pericial judicial y valorando las pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, procede fijar una indemnización de 30.000 euros, cantidad que se califica como deuda de valor y se estima actualizada incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia, rechazando, en consecuencia, cualquier otro concepto indemnizatorio, por lo que de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar en parte el recurso.



SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Muñiz Solís en nombre y representación de Dña. Zulima contra la desestimación presunta de la Consejería de Sanidad, en el que intervinieron el Principado de Asturias y W.R.BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se anula por no ser conforme a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración y el derecho de la recurrente a percibir de la misma una indemnización de 30.000 euros incluidos los intereses legales a la fecha de la presente sentencia. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.