Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 192/2015 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 192/2015
SENTENCIA Nº 67/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-
administrativo nº 192/2015, interpuesto por FRUITS DE PONENT, SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA
LIMITADA, representada por el Procurador D. Carlos Rivera Ruiz y dirigida por el Letrado D. Javier
Gonzalo Miguelañez, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DEPARTAMENT
D'AGRICULTURA, RAMADERIA, PESCA, ALIMENTACIÓ i MEDI NATURAL), representada y dirigida por el
Sr. Abogado de la Generalitat.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra la resolución del Director General del Departament d'Agricultura, Ramaderia, Pesca, Alimentació i Medi Natural de fecha 10 de marzo de 2015 de reintegro parcial de la Ayuda Programa Operativo LPO 02 2008, anualidad 2011.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes, se impugna la resolución del Director General del Departament d'Agricultura, Ramaderia, Pesca, Alimentació i Medi Natural de fecha 10 de marzo de 2015 de reintegro parcial de la Ayuda Programa Operativo LPO 02 2008, anualidad 2011, en virtud de la cual se fijó la cantidad de 171.801,87 euros como importe a devolver de la ayuda otorgada a la recurrente.

En la demanda se alega en síntesis que los diferentes conceptos excluidos son elegibles, por estar debidamente justificados, que la resolución es nula de pleno derecho por quebrantar los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, objetividad e interdicción de la arbitrariedad.

La Administración demandada se opone al recurso.



SEGUNDO.- Para analizar la controversia planteada debemos partir de la normativa específica de control de las ayudas que están financiadas con Fondos de la UE. Por tanto, es de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 485/2008 del Consejo, de 26 de mayo de 2008, relativo a los controles, por los Estados miembros, de las operaciones comprendidas en el sistema de financiación por el Fondo Europeo Agrícola de Garantía, aplicable por razones temporales, posteriomente sustituido por el Reglamento comunitario 1306/2013, de 17 de diciembre, así como lo dispuesto en el artículo 97 y ss. del Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña, que establece un procedimiento de control para controlar las subvenciones públicas afectadas por esta Ley para asegurar el cumplimiento de sus fines y de las disposiciones legales aplicables a las finanzas de la Generalidad. El apartado 10 del citado art. 97 establece, en el ámbito de Cataluña, la competencia de la Intervención General de la Generalidad la elaboración y ejecución de los planes de control sobre beneficiarios de ayudas financiadas total o parcialmente con fondos comunitarios.

En el caso objeto de este recurso, la entidad actora tenía aprobado un programa operativo para los años 2009-2013, habiéndose realizado control financiero en el año 2009, con un resultado de reintegro de 520,59 euros, y no efectuándose control financiero para la anualidad de 2010.

En el año 2011 se otorgó una ayuda por importe de 1.323.822,22 euros. Tras la realización del control financiero por la Intervención General de la Generalitat, se acordó el reintegro parcial por importe de 171.801,79 euros en base al informe definitivo de fecha 23 de mayo de 2014 en el cual se constataron diferentes incidencias por importe de 196.029,67 euros, que se estimaron pagados indebidamente, y que quedaron fijadas definitivamente en la resolución impugnada de 10 de marzo de 2015 en la cantidad de 171.801,79 euros, al considerar como no subvencionable el importe de 435.266,01 euros tras el examen de las alegaciones del beneficiario y de la documentación aportada.



TERCERO.- Entrando en el examen de los motivos de impugnación, se alega la infracción de los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, objetividad e interdicción de la arbitrariedad, por cuanto que las partidas excluidas en el año 2011 no lo fueron en los años 2009 y 2010, con lo que aduce la vulneración de los citados principios.

En relación a esta cuestión, la STS de 15 de abril de 2009 (Recurso 5369/2006) expresa que no hay impedimento para una actuación posterior de control y reintegro allí donde hubiera habido ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención, por cuanto que el propio beneficiario aceptó, al concurrir a la convocatoria de la subvención, a cumplir las obligaciones de justificar los gastos efectuados con cargo a la subvención recibida y el control de la subvención por parte de la Intervención está autorizado por las normas de rango legal y reglamentario que regulan su actuación, dirigida en suma a preservar el correcto uso de los recursos de la Hacienda Pública . En el mismo sentido, la STS de 16 de junio de 2003 (RC 8832/1998) afirma que la ausencia de reparos por parte de la Administración gestora de la subvención no excluye en sí misma o por sí sola el posterior control financiero de la Intervención General de la Administración del Estado, ni el reintegro de lo percibido o de parte de ello si así procediera. Son las normas reguladoras de ese control financiero, más las específicas del control y del procedimiento de reintegro de las subvenciones las que satisfacen los principios de legalidad y de seguridad jurídica.

En el presente caso, la resolución de reintegro trae causa de un procedimiento de control financiero de la ayuda acordado por la Intervención General en el ejercicio de sus funciones, y que se refería a un periodo comprendido entre las anualidades de 2011 y 2012, el cual se llevó a cabo a finales del año 2013 y enero de 2014. De acuerdo a las incidencias detectadas, se inició el expediente de reintegro de la ayuda, con audiencia de la beneficiaria, que finalizó con la resolución de reintegro parcial aquí impugnada. Este procedimiento de control financiero se llevó a cabo de acuerdo al Pla Anual de Controls de la Intervenció General de la Generalitat de Catalunya, aprobado el 15 de mayo de 2013, y en ejecución del Plan Estatal de Controles 2013/2014 aprobado el 13 de abril de 2013.

Tanto en el informe de auditoría como en la resolución impugnada, se justifican las incidencias detectadas como derivadas del específico procedimiento de control realizado, de manera que no cabe apreciar vulneración del principio que vincula a la Administración a sus actos propios por el hecho de que en las anualidades anteriores no se siguiera un procedimiento similar de control financiero de la ayuda o se obtuvieran conclusiones distintas en relación a alguna o algunas de las partidas.

Tampoco puede entenderse vulnerado el principio de confianza legítima y buena fe, que implica la necesidad de respetar aquellas situaciones derivadas de actos administrativos cuando los beneficiarios habían confiado legítimamente en el mantenimiento de dichas situaciones beneficiosa, puesto que este principio no puede significar una limitación insalvable de la actividad de la Administración que le impida atenerse a la correcta y debida aplicación de las normas jurídicas de obligatoria observancia. Por tanto, resulta inadecuada la aplicación al caso de autos de la doctrina de la protección de la confianza legítima con que los administrados pueden conducirse ante la estabilidad de criterios y coherencia de actuaciones de la Administración, recogida como principio en el artículo 3 de la LPAC , y que goza de amplia proyección en el ámbito del ordenamiento comunitario y de la doctrina que lo aplica en aras a evitar la pérdida de derechos adquiridos, fundamentalmente ayudas económicas, con efecto retroactivo ( STS 15 de junio de 2005), pues de concurrir causa para la revocación o reintegro parcial de la ayuda ese principio y el de buena fe no se han de ver alcanzados.



CUARTO.- Partiendo de lo anterior, debemos examinar ahora las concretas partidas que son objeto de exclusión en la resolución que se impugna, controvertidas por la recurrente. A este efecto, debemos partir fundamentalmente del contenido de los informes técnicos elaborados por la Administración demandada y que obran en el expediente administrativo, así como del análisis del informe pericial elaborado a instancias de la actora por el perito Sr. Emiliano .

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la normativa reguladora de estas ayudas, siendo la norma básica el Real Decreto 1302/2009, de 31 de julio, sobre fondos y programas operativos de las organizaciones de productores de frutas y hortalizas, aplicable por razones temporales y que se dictó en desarrollo del Reglamento (CE) n.º 1234/2007 del Consejo, de 22 de octubre de 2007, por el que se crea una organización común de mercados agrícolas y se establecen disposiciones específicas para determinados productos agrícolas (Reglamento único para las OCM) y del Reglamento (CE) n.º 1580/2007 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2007, por el que se establecen las disposiciones de aplicación de los Reglamentos (CE) n.º 2200/1996, (CE) n.º 2201/1996 y (CE) n.º 1182/2007, del Consejo, en el sector de las frutas y hortalizas.

Partiendo de esta normativa y analizando pormenorizadamente cada uno de los conceptos controvertidos, en la resolución que se impugna se considera como no elegible el concepto de mejora de trazabilidad, consistente, según el Anexo X del RD 1302/2009, en la adquisición de instrumentos de gestión y análisis para sistemas de trazabilidad: programas informáticos, lectores, etc, estableciéndose como condiciones que los instrumentos informáticos deberán destinarse a la actuación descrita, excluyéndose de forma explícita el uso de los mismos para cuestiones administrativas. En este caso, la exclusión de la certificación Globalcap se funda en que no es un instrumento informático, lo cual justifica suficientemente su exclusión atendido el tenor literal de las bases del Anexo X.

El segundo concepto controvertido es el recogido en el apartado 2.2 del Anexo X, personal para la mejora o mantenimiento de la calidad o de protección medioambiental, que considera subvencionables los gastos de personal que contribuyan a la mejora o mantenimiento de la calidad o del medio ambiente de acuerdo con el Anexo VIII, apartado 2, letra b) del Reglamento (CE) nº 1580/2007. Los costes de personal deben respetar lo establecido en el art. 16.1 del citado RD 1302/2009 que establece que los costes de personal derivados de la aplicación de medidas para mejorar o mantener un elevado nivel de calidad o de protección medioambiental, o para mejorar el nivel de comercialización podrán: a) Justificarse debidamente mediante los gastos reales. b) Expresarse como un importe a tanto alzado que no podrá superar el 14 por cien del importe total del fondo operativo aprobado. En este caso deberán especificarse las tareas a ejecutar por el personal correspondiente y el desarrollo de las mismas deberá justificarse para poder percibir la ayuda comunitaria.

El tanto alzado comprenderá el conjunto de los gastos en personal correspondientes a calidad, protección medioambiental y comercialización. En caso de que una organización de productores participe en un programa operativo parcial, el límite del 14 por cien se aplicará solo al fondo operativo aprobado del programa a ejecutar directamente por la organización. Las opciones descritas en los anteriores párrafos serán excluyentes En este caso, se realiza un exhaustivo análisis por el equipo auditor con entrevistas al personal, revisión de documentación, condiciones de contrato, horario y tareas asignadas, así como control efectivo de las tareas, de lo que resulta una disminución del porcentaje de dedicación de algunos trabajadores. Esta disminución supone la exclusión de tareas efectivamente realizadas, pero que no tienen relación directa o indirecta con el objetivo definido en las ayudas, lo cual se ajusta razonablemente a las condiciones establecidas al haber optado la recurrente por solicitar el gasto real en cuanto a costes de personal. Como se ha indicado, el hecho que estos trabajadores realizaran las mismas tareas en los años 2009 y 2010 y fueran considerados como gastos elegibles no incide en la regularidad del control ahora realizado, el cual se funda en datos objetivos expresados en el informe de auditoría, siendo asimismo razonable el criterio de limitar porcentualmente la dedicación imputable a los objetivos específicos del programa.

El siguiente concepto es el 3.2, medios para la comercialización, cuyo apartado 3.2.2 del Anexo X recoge como elegibles las actividades de promoción comercial de marcas de la OP, y/o de etiquetas de calidad, las cuales deben llevarse a cabo mediante algunas de las acciones definidas en el citado Anexo X como son Creación de sitios de Internet, Publicidad (en medios de comunicación audiovisual -cine, cadenas especializadas de televisión-, anuncios radiofónicos, en prensa general y especializada, en prensa de jornadas y congresos, pósters, vallas publicitarias, etc), Publicidad específica en los envases finales que llegan al consumidor: pegatinas o sobrecoste de la impresión en el envase. Publicidad en las piezas de fruta: pegatinas Iniciativas pedagógicas destinadas a los niños y adolescentes en los centros de enseñanza, Iniciativas de información a los consumidores en los lugares de venta, Folletos con información sobre los productos y recetas, pasatiempos infantiles, etc. Material de concursos (premios, folletos) que promuevan el consumo de frutas y hortalizas. Participación en ferias relacionadas con la actividad de frutas y hortalizas: Coste de los stands (alquiler del suelo, diseño, montaje, elementos), azafatas y otro personal del stand, actividades de animación, etc. Asistencia de personal de la OP/AOP.

Los conceptos excluidos (participación en reuniones de AFRUCAT y suscripción a una revista) no encajan en las actividades de promoción comercial definidas como subvencionables, sin que el hecho que se admitieran en ejercicios precedentes desvirtúen la validez de su exclusión en este ejercicio al constatarse que no se ajustan a las condiciones de elegibilidad.

El siguiente concepto es el 3.2.3, personal cualificado para la mejora del nivel de comercialización, donde la entidad recurrente había incluido el 100% del coste del personal que ocupaba cinco puestos de trabajo, un director comercial y cuatro técnicos comerciales. También en este caso la exclusión trae causa del exhaustivo análisis realizado por el equipo auditor con entrevistas al personal, revisión de documentación, condiciones de contrato, horario y tareas asignadas, así como control efectivo de las tareas. De acuerdo a las condiciones establecidas en el Anexo X del RD 1302/2009 sólo se podía subvencionar personal adicional al ya contratado, o personal que realice una nueva actividad, comercialización de nuevos productos, nuevas líneas o en nuevos mercados, y como máximo durante un Programa Operativo (máximo 5 años).

En este apartado, apreciamos una contradicción en cuanto a la exclusión de las trabajadoras Paloma y Paulina pues la misma se funda exclusivamente en que no son personal adicional, cuando las condiciones expresadas admiten la disyuntiva de que se subvencione al personal que realice una nueva actividad o comercialice nuevos productos o en nuevos mercados. En la misma resolución se admite el 50% de la dedicación del Sr. Carlos María , que se encuentra en situación similar a las trabajadoras indicadas, tanto por no ser personal adicional como por el contenido funcional del puesto, según resulta asimismo de la pericial practicada, y en función de la dedicación de su tiempo a la apertura de nuevos mercados y nuevas líneas. En consecuencia, debe estimarse la impugnación en este punto, y considerar elegible el 50% de la jornada de cada una de las citadas trabajadoras por los mismos fundamentos.

El siguiente apartado controvertido es el 7.9, producción integrada, la cual se excluye por falta de encaje en dicho apartado por tratarse de actuaciones analíticas, sin que pueda reconducirse a otros. La actora impugna la resolución con fundamento en que dicho concepto fue admitido en los precedentes ejercicios de 2009 y 2010, lo cual ya hemos indicado que no vincula a la Administración en este control financiero realizado para el año 2011 ni incide en su regularidad, el cual se funda en los motivos expresados en el informe de auditoría que no resultan desvirtuados.

Los dos últimos apartados son el 6.1, retiradas, y 8.2, gastos generales, que en la resolución se aplica las limitaciones establecidas en el Anexo X del RD 1302/2009, en cuyo apartado 6 se establece que el gasto para el conjunto de la medida estará limitado al 33 por cien del fondo operativo aprobado y efectivamente ejecutado, y estando limitados los gastos generales al 2%. El recálculo resulta necesario al modificarse los importes elegibles, si bien en todo caso habrá de tenerse en cuenta en la nueva liquidación la inclusión de los conceptos de personal cualificado para la mejora del nivel de comercialización acordada como consecuencia de la estimación de la impugnación en esta resolución.



QUINTO.- Por todo lo expuesto, entendemos que el procedimiento de control financiero seguido por la Intervención fue conforme a derecho y que su resultado no estaba condicionado por el obtenido en las anualidades anteriores, no apreciando la infracción de los principios de legalidad, confianza legítima y seguridad jurídica, ni la concurrencia motivos de nulidad en la resolución impugnada, que razona fundadamente las partidas no elegibles que dan lugar al reintegro de la subvención, salvo el caso de la partida 3.2.3, personal cualificado para la mejora del nivel de comercialización, donde, por las razones expuestas, debe incluirse como elegible el 50% del gasto de la jornada las trabajadoras Paloma y Paulina , con el correspondiente recálculo de las partidas 6.1, retiradas, y 8.2, gastos generales.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso en este extremo, con anulación parcial de la resolución y debiendo la Administración satisfacer la cantidad resultante de la nueva liquidación que se practique con arreglo a estas bases.



SEXTO.- No procede hacer imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al estimarse parcialmente el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Estimar en parte el presente recurso contra la resolución del Director General del Departament d'Agricultura, Ramaderia, Pesca, Alimentació i Medi Natural de fecha 10 de marzo de 2015, la cual se anula parcialmente, debiendo practicarse nueva liquidación conforme a las bases establecidas en el fundamento quinto de esta resolución, reconociendo el derecho de la recurrente a percibir la cantidad resultante.

2º.- No hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al artículo 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O. 7/2015, en relación con lo previsto en el artículo 86 y siguientes LJCA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.