Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 472/2015 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000472/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005090
SENTENCIA Nº 67/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a siete de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO, el recurso de apelación n.º 472/2015interpuesto por la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN,
CULTURA Y DEPORTE, representadapor la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, contra la
Sentencia n.º 249/2015, de 02/julio,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Alacant , dictada
en el Procedimiento Abreviado n.º 218/2015, siendo apelada DÑA. Elisabeth , quien comparece a través de
la Procuradora Dña. Alicia Ramírez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 249/2015, de 02/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 218/2015.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se desestime el recurso.

La parte apeladaformuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la apelante.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 30 de enero de 2018, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 249/2015, de 02/julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 218/2015.

En el fallo se dice: '1.- Que debo ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Elisabeth , frente a la resolución de la Administración demandada, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto, accediendo a la petición que fórmula la recurrente y que se encuentra contenida en el suplico del escrito de demanda.

2.- No procede condena en costas'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes: a) En los antecedentes se dice:
PRIMERO.- Por D/Dª Elisabeth , se interpuso demanda de procedimiento abreviado contra el/la CONSELLERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE, frente a la resolución de fecha 17 de febrero de 2015, por la que no se concede a la recurrente la reducción de jornada por cuidado de su hija afecta a enfermedad grave, interesando que se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida por no ser conforme a derecho al denegar la instancia de la recurrente de 9 de febrero de 2015, de reconocimiento de reducción de jornada del 80% sobre la ordinaria por tener a su hija Susana afecta de enfermedad grave, y se reconozca dicho derecho y habida cuenta que desde el pasado 1 de abril de 2015 se encuentra con reducción de jornada por cuidado de su hija (al amparo de disposición legal distinta), se le reconozca desde entonces el derecho al complemento del 100% de sus haberes, reconociendo de igual forma, que en tanto persistan las mismas condiciones existentes al momento de su solicitud, es decir, necesidad de cuidado directo y personal continuo de sus progenitores, deba mantenerse dicho derecho.' b) En los fundamentos de Derecho: '
PRIMERO.- Es objeto de recurso, la resolución de fecha 17 de febrero de 2015, que no concede a la recurrente reducción de jornada en los términos solicitados por no requerir la hija de la demandante ingreso hospitalario ni domiciliario.

No es objeto de controversia que la recurrente es funcionario de carrera y pertenece al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria; que el esposo de la misma también es funcionario de carrera y desempeña funciones de profesor de educación secundaria; que la demandante y su esposo son padres de una niña, Susana , nacida el NUM000 de 2006; que con fecha 15 de enero de 2015, Susana requirió ingreso hospitalario por causa de una hiperglucemia; que la menor fue diagnosticada de DIABETES MELLITUS TIPO I, siendo pautada con administración de insulina y dieta específica, precisando de diversos controles glucémicos al día, a los efectos de ajustar la dieta y la administración de insulina de cada toma; que la Administración concedió a la recurrente una reducción de jornada del 50% por 'guarda legal de menor de 12 años de edad'; y, que la Administración rechazó mediante el dictado de la resolución recurrida la solicitud de la demandante encaminada a obtener una reducción de jornada del 80% con carácter retribuido por el período comprendido desde el 9 de febrero al 31 de julio de 2015.

Sentado lo anterior, la demandante pretende que se deje sin efecto la resolución recurrida y que se reconozca su derecho a disfrutar de una reducción de jornada del 80% con carácter retribuido por el período comprendido desde el 9 de febrero al 31 de julio de 2015, período ampliable al tiempo que persista la situación de necesidad de cuidado directo personal y continuo de la menor de edad por sus progenitores.

Frente a ello, la Administración demandada interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son en síntesis los siguientes: 1. Inexistencia de falta de motivación de la resolución denegatoria de la concesión de reducción del 80% de jornada.

2. Improcedencia de conceder la reducción a jornada completa. Vulneración de la orden 1/2005 y del RD 1148/2011. En concreto: - Ya tenía reconocido el 50 % de reducción de jornada. Así resulta del documento 7 de la demanda de forma que ya disfrutaba de un instrumento para facilitar la conciliación de la vida personal y familiar.

- Se valora de forma incorrectaalgunas de las cuestiones de hecho que se detallan en la demanda (número de controles diarios): - Se hace alusión al informe aportado del Dr. Don Luis Antonio , del que deduce que, si bien es necesaria la asistencia de los padres, a media mañana y a la hora de comer, ello no resulta especialmente relevante. Frente a ello en la sentencia se hace referencia la existencia de hasta 16 controles diarios, lo que no se corresponde con la documental aportada.

- Asimismo, en cuanto alos partes de urgencia aportados (folios 77 a 80) señala que carecen de valor probatorio pues se realizan en momentos álgidos de la enfermedad, no constituyen un parámetro para valorar la patología que se padece y no se corresponde con las circunstancias del caso.

- No cabe duda, se afirma, que del conjunto de la documental aportada no se desprende en modo alguno la necesidadde reducción de jornada del 80 por ciento: - La Sra. Elisabeth presta servicios en el IES DIRECCION000 en los siguientes horarios hasta el 31/ agosto/2015: lunes por la tarde de 15,40 a 2,05, martes por la mañana de 9.55 a 15 horas (permaneciendo de guardia de 10,50 a 11,45); miércoles por la tarde de 15,45 a 20,05 con una hora libre de 16,30 a 17,20 horas): jueves por la mañana de 9,55 a 15 y viernesde 9,55 a 15.

- El padre presta servicios en el IES DIRECCION001 siendo también Profesor de enseñanza secundaria prestando servicios en las siguientes horas: lunes, martes y miércoles de 7,55 a 11,55 (con una hora el miércoles de 14,05 a 15) del viernes de 7,55 a 14,05, con dos horas de guardia el mismo viernesde 09,55 a 10,40 y de 13,10 a 14,05.

De ello desprende que con arreglo a sus cuadrantes de horarios de lunesa miércoles el padre de la menor puede ocuparse de la misma coincidiendo únicamente los horarios los días viernesy jueves, si bien es cierto que con arreglo al cuadrante y los informes médicos aportados tan sólo se precisa de dos controles, uno por la mañana, y otro a la hora de comer que podrían realizarse por la madre dada la hora de entrada de esos días en el caso el control por la mañana y por el padre el de la hora de comer dado que presenta disponibilidad a esas horas pues sale alas 14,05 horas.

El condicionante conforme a la normativa de aplicación es que se trate de ingreso hospitalario de larga duración y necesidad de cuidado directo, continuo y permanente. Se entiende que la situación de la menor no es un supuesto equiparable. La situación de reducción de jornada del 50% ya concedida a uno de los progenitores junto con la disponibilidad horaria de los dos permite el cuidado existencia de la menor sin necesidad de extender la reducción al 80 % con retribuciones integradas.

Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismose destaca lo que se resume de la siguiente forma: Se relata el proceso en el cual fue diagnosticada la menor, nacida el NUM000 /2015. Tras estancia hospitalaria, estabilización metabólica alimentaria y de hábitos alimenticios y de higiene, previa formación a los padres, que proseguiría, la niña fue dada de alta hospitalaria debiendo desde entonces someterse a constantes controles de glucemia: como se dice en el informe que se aporta, en la etapa de crecimiento, entre la infancia y el final de la pubertad se requieren continuos ajustes de la dosis de insulina para lo que se requirió un estrecho control de glucemias capilares -documento 11, página 6-. Dichos controles llegan a ser de entre 8 a 16 según la actividad física de la menor, al calor y/o sudoración y gasto energético, etc..

Como consecuencia de tener que realizar tales controles y por ello ajustar las dosis del bolo alimentario y las dosis de las inyecciones de insulina, la madre interesó la reducción de jornada del 80 por ciento (la ley prevé un mínimo de 50% máximo de 99 en la norma estatal y de 80 en la autonómica).

Solo ante la denegación de la precitada solicitud la demandante, siendo preciso el cuidado de la menor, interesó, en tanto se sustanciaba el recurso, el permiso del artículo 48 h) de la Ley 7/2007 y 24 del Decreto del Consell 7/2008 , de reducción de la jornada del 50 %con perdida de haberes en el mismo porcentaje (así está previsto para esta modalidad de prestación) por tener a su cuidado a una hija menor de doce años. Pretensión alternativa que sífue estimada por medio de resolución de 18/marzo/2015.

Se niega que el motivo de impugnación de la resolución fuera la falta de motivación; la sentencia no estima el recurso por falta de la misma; cuestión distinta es que entienda que lo alegado no es suficiente en el contexto normativo existente.

En cuanto los requisitos: a. No hay duda de la gravedad de la enfermedad (diabetes mellitus tipo I, que está recogida en el número 109 de listado de enfermedades graves publicado en el anexo del RD 1148/2011, de 29/julio).

Se recuerda el informe médico que dice que se requieren, hasta la finalización de la pubertad, ajustes continuados de la pauta de tratamiento con cambios continuados de la dosis de insulinas, para lo que se requiere un estrecho control de las glucemias capilares, siendo, en esta etapa, necesario un adecuado control de la alimentación para asegurar un crecimiento óptimo y adaptado al ejercicio y consumo calórico del ejercicio que se desarrolla a estas edades Se reproduce asimismo parte del informe cuando dice que ' actualmente está en tratamiento con pauta intensiva consistente en la realización de 8-10 controles de glucemia capilar, salvo los días de actividad física que puede realizar entre 14 y 16 controles de glucemias. Se administra insulinas mediante múltiples dosis de insulina antes de cada comida y en la cena una dosis lenta además de la rápida correspondiente. Requerida ajustes durante las primeras semanas con desplazamiento a este hospital de Alicante. Realiza alimentación con dieta ante 1500 kcal se ajusta por raciones de intercambio. La hemoglobina glicosilada realizada al diagnóstico es de 12% siendo objetivo primordial alcanzar un Valor menor del 7,5 %. Actualmente está en Tanner estadio 1 de desarrollo puberal con peso y talla en P50 para su edad.

Dentro de su plan terapéutico se recomendó la realización de actividad física de forma regular'.

Asimismo se resalta del informe la necesidad de la colaboración de los padres y fundamentalmente de la madre en el plan terapéutico para el ajuste de la nueva terapia que se plasma en el desplazamiento al colegio para la administración de la insulina en caso de hiperglucemia a media mañana y antes de comer para favorecer la total integración en este medio; añade que la falta de soporte para la contabilización de raciones en el comedor y la falta de legislación que obligue a la asistencia de este medio a niños con esta patología llevan a la necesidad de acompañarla también cuando realiza actividades deportivas extra escolares para realizar los ajustes de terapia necesarios.

En cuanto la madurez de la menor, a pesar de su edad y de su alto grado de implicación, ' aún resulta de alta complejidad el cálculo de raciones, ajuste de unidades por ración de intercambio y cálculo de bolo corrector para eventuales hiper glucemias y no cabe duda que sin el cuidado continuo, directo y mantenido de sus padres no será posible conseguir los objetivos terapéuticos sin la aparición de un elevado número de hipoglucemia' Se resalta el efecto beneficioso de la actividad física regular sobre la sensibilidad de la insulina, el mantenimiento del peso corporal, los beneficios psicológicos y de prevención de hábitos para una menos. Se agrega que los casos en que antes de la realización de la actividad física presente glucemias altas, se precisa la administración de al menos una hora antes de un bolo corrector para evitar la cetosis, que tendría en caso de realizar deporte con una glucemia elevada. Asimismo se precisa la ingesta de una estela de hidratos de carbono, en caso de estar por debajo del nivel óptimo de glucemias para el inicio de la actividad. En caso de ejercicios de intensidad moderada-alta y larga duración, se precisa una ingesta de hidratos de carbono de forma periódica. Lo más habitual es que los responsables de la organización y coordinación de sus actividades sean desconocedores de todos esos ajustes. Tras la realización de actividad es habitual que se tenga que disminuir la insulina con efecto basal para evitar el mayor riesgo de hipoglucemia que se produce hasta 24 horas tras su realización ' Susana aún no es autónoma de forma completa enla administración de insulina. Se precisa de una adecuada rotación en los lugares de administración para evitar la aparición de lipodistrofias y asegurar y mantener una adecuada fármacodinámica de la insulina. La dosificación de insulina no es constante, requiere ajustes según las glucemias, la carga la carga glucémica de los alimentos que se van a ingerir, la posible incidencia de otro proceso intercurrente, como puede ser una afección o una gastroenteritis; el estado emocional, la ansiedad, la realización de actividad física ... modifican las necesidades de insulina, tanto basal como de bolos.

Se precisa realizar un contaje y mezcla adecuada de alimentos.. Actualmente Susana comienza a conocer los grupos de alimentos pero el contaje de raciones y del índice glucémico es algo que aún no domina.

Se precisan ajustes de pauta de insulina según un alimento sea de carga glucémica alta en la que precisara más bolo ... o de carga glucémica baja, para la que precisara mayor cantidad de insulina de acción inmediata.

Susana comienza a ser autónoma en la técnica del autoanálisis de glucemias capilares, aunque a veces falla en el registro de los datos.

El auto control de la diabetes es una labor continuada de análisis, toma de decisiones y modificación de la terapia en la que se incluyen todos los párrafos detallados con anterioridad. Para un correcto autocontrol se requirió un nivel de estabilidad personal, desarrollo intelectual y madurez que sin duda Susana adquirida con el tiempo, pero te fecha de hoy, con ocho años, no se le puede demandar... ' Se precisa que se requiere hasta los 12/14 años. Prueba además de que la menor no estaríaestabilizada por el momento es que, pese a los continuos controles, persisten glucemias altas en todos los tramos horarios como se acredita en los documentos 16 a 19 de la demanda.

b. Finalmente se expone doctrina acerca de la interpretación del recinto relativo a la necesidad de ingreso hospitalario en tanto que se equipara la continuación del tratamiento cuando se corresponde con la necesidad de cuidado directo, continuó y permanente.

Se trae a colación la sentencia del TSJ de Burgos 10/octubre/2014 .



CUARTO.- La cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma que se expresa a continuación.

Tras reproducir el art. 49.e) EBEP , se dice: 'Así las cosas, corresponde a la parte demandante probar que la enfermedad que se le diagnosticó a su hija merece la consideración de enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de un cuidado directo, continuo y permanente acreditado. La parte recurrente incorpora a su solicitud un Informe del Servicio Público de salud que acredita la gravedad de la enfermedad y la necesidad de que la menor esté bajo cuidado y supervisión directa y continua de sus progenitores. Recordemos que los dictámenes periciales deben ser interpretados conforme a las reglas de la sana crítica. Una lectura, siquiera superficial del referido Informe, evidencia la gravedad de la situación objeto de análisis hasta el punto que la recurrente debe renunciar o aparcar, cuando menos provisionalmente, su carrera y sus aspiraciones profesionales por cuidar a su hija menor de edad. En el informe pericial se precisa que son necesarios ajustes continuados de la pauta de tratamiento con cambios continuados de la dosis de insulinas, para lo que se requiere un estrecho control de las glucemias capilares, siendo en la etapa de la infancia hasta la finalización de la pubertad necesario un adecuado control de la alimentación para asegurar un crecimiento óptimo y adaptado al ejercicio y consumo calórico del ejercicio que se desarrolle. Asimismo, en el informe se precisa que el tratamiento a seguir por la menor consiste en la realización de 8-10 controles de glucemia capilar, salvo los días de actividad física que pueden realizar entre 14 y 16 controles de glucemia, y que se administra insulina mediante múltiples dosis de insulina, antes de cada comida y en la cena una dosis lenta además de la rápida correspondiente. Por si existiese alguna duda del concreto y preciso tratamiento que debe seguir la hija de la recurrente, en el dictamen médico se explica que se realizó a la familia educación diabetológica básica durante el ingreso al debut y después han acudido de forma regular con el educador de la unidad para educación diabetológica avanzada. Asimismo, se destaca en el informe que se ha conseguido un buen control metabólico gracias a la colaboración estrecha de los padres y fundamentalmente de la madre en el plan terapéutico, al ser preciso el cuidado directo, continuo y permanente de los padres y fundamentalmente de la madre, para el ajuste de la nueva terapia que se plasma en el desplazamiento al colegio para la administración de la insulina en caso de hiperglucemia a media mañana y antes de comer para favorecer la total integración en este medio.

Y, precisa el informe tambien, que resulta de alta complejidad el cálculo de raciones, ajuste de unidades por razón de intercambio y cálculo de bolo corrector para eventuales hiperglucemia.

Asimismo, debemos tener en cuenta cuáles son las consecuencias que pueden derivar si no se sigue el tratamiento pautado con la rigurosidad y meticulosidad exigida. En el párrafo segundo de la página 2 del informe analizado, unido como documento 11 del escrito de demanda, se afirma que la falta de tratamiento conlleva complicaciones agudas con hiperglucemia, cetoacidosis, coma cetoacidótico y por último la muerte.

La demandante, con el informe aportado junto con su reclamación, acredita que concurren todas las exigencias que impone el artículo 49 e) del EBEB, teniendo en cuenta que cabe considerar como 'ingreso hospitalario de larga duración, la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma. Los recurrentes reúnen todos los requisitos que exige el precepto citado, teniendo en cuenta que la Administración fundamenta la decisión de rechazar el permiso solicitado por la recurrente en que su hija no precisa de ingreso hospitalario y domiciliario. La Administración realiza un análisis excesivamente simple y vago de la cuestión que plantea la recurrente, teniendo en cuenta lo dicho con relación al ingreso hospitalario de larga duración.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser estimado, dejando sin efecto la resolución recurrida y reconociendo el derecho de la demandante a disfrutar de una reducción de jornada del 80% con carácter retribuido, en los términos que precisa en el suplico de su escrito de demanda.'

QUINTO.- A la luz de las alegaciones de las partes, se concluye que procede la estimación del presente recurso de apelación.

Conviene partir los términos del suplico de la demanda, en la que se solicita el reconocimiento del derecho a la reducción de jornada del 80 % sobre la ordinaria por tener a su hija Susana afecta de enfermedad grave y 'habida cuenta que el pasado 1 de abril de 2015, se encuentra con reducción de jornada por cuidado de hija (al amparo de disposición legal distinta), se le reconozca desde entonces el derecho al complemento del 100% de sus haberes, reconociendo de igual forma, que en tanto persistan las mismas condiciones existentes al momento de su solicitud, es decir, necesidad de cuidado directo personañ y continuo de sus progenitores debe mantenerse dicho derecho'.

En efecto, el art. 49.e) EBEP dice: ' e) Permiso por cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente trabajen, a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado por el informe del servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.' En sustancialmente análogos términos, el art. 28 bis del Decreto 68/2012, de 04/mayo (por el que se modifica el Decreto 175/2006, de 24 de noviembre, del Consell, por el que se regulan las condiciones de trabajo del personal al servicio de la Administración del Consell), 'Permiso por cuidado de hijo o hija menor, afectado por cáncer u otra enfermedad grave'.

Recientemente esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse ante un supuesto de hecho que guarda sustancial analogía con el presente en la sentencia 561/2017, de 20/diciembre, (recurso de apelación 301/2015 ) pues se trataba de un menor de edad similar y ante la misma patología, sentencia que se reproduce a continuación: 'Pues bien, ante todo, debe dejarse constancia de que la Sala parte, conforme resulta del expediente administrativo (F. 18 Exp.) que las Instrucciones de fecha 23/7/2012 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad para la gestión de la reducción de jornada sin deducción de retribuciones para el cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave señalan que 'tendrán la consideración de enfermedades graves a los efectos que nos ocupan las recogidas en el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave (previéndose en su Anexo, por mediación de su Art.3 y nº 109 la 'Diabetes Mellitus tipo I'). Junto a ello la instrucción tercera dispone, asumiendo el literal del Art.2.1 II de la antedicha norma 'El cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización' (F.18 Exp.).

Aun partiendo de lo anterior, entiende la Sala que el recurso de apelación ha de verse estimado pues la sentencia de instancia, al asumir que ' al tratarse de una persona de 9 años de edad, con un año de convivencia con la diabetes mellitus tipo I, requiere de un cuidado directo, continuo y permanente para lograr precisamente la plena autonomía de la paciente no sólo para la administración de la medicación y medición de nivel de glucemia, sino sobre todo para el mantenimiento del estilo de vida (alimentación, ejercicio físico) que su enfermedad requiere ' pese a no incurrir en una valoración ilógica de la prueba (pues acoge lo informado por el servicio de pediatría al referir que 'para lograr un control óptimo y evitar el riesgo de complicaciones es necesario que los padres dediquen el máximo tiempo posible a la vigilancia constante de las glucemias, a las comidas y actividad física que realiza, con necesidad de cuidado directo, continuo y permanente desde el alta y de forma indefinida' (F.2 Exp.) omite, sin embargo, considerar elementos fácticos con reflejo normativo y determinantes al efecto que nos atañe, en cuanto ya traídos a colación en la instancia por la administración demandada, hoy apelante.

Quiere con ello decirse, que del acervo probatorio desplegado en la instancia, no resulta desde luego ni la falta de plena integración escolar y/o extraescolar de la menor (nacida el 13/7/2004), quedando constatada su buena adhesión al tratamiento y controles trimestrales (vid. Folio 2 Exp. y Documental acompañada a la demanda), ni que tal menor- aun considerando la gravedad de su patología crónica- precisa al menos 4-6 determinaciones diarias de glucemia para su control glucémico, con administración diaria de insulina, régimen de alimentación adecuado y ejercicio físico regular - se encuentre hospitalizada o, en lo aquí relevante, tras diagnóstico y hospitalización de 5 días, contase con la necesidad de un eventual cuidado domiciliario directo, continuo y permanente de su madre.

En expresión sentada en sentencia del TSJ Castilla y León (Valladolid) Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 3ª, S 20-7-2015, nº 1717/2015, rec. 175/2015 , que se asume aplicable al caso 'La circunstancia de que el derecho a la reducción sin pérdida de retribuciones sea en estos casos como mínimo de un significativo 50% por sí solo pone de manifiesto la extraordinaria intensidad de la dedicación que el progenitor debe prestar al hijo como consecuencia de la enfermedad, presupuesta su gravedad. De ahí que el cuidado debe necesariamente ser directo, continuo y permanente -en una descripción acumulativa de exigencias que deja bien clara dicha intensidad- y, además, en los supuestos de no hospitalización debe prestarse en el domicilio del menor, único caso en el que por la gravedad de la enfermedad la estancia del menor en el domicilio para continuar el tratamiento tras el diagnóstico puede razonablemente al entender de la Sala equipararse a la hospitalización'.

Tal criterio sebe seguirse en el presente caso.

En efecto, a la vista del informe médico que aporta la parte no cabe tener por acreditados de forma suficiente los presupuestos de hecho y de Derecho que ampararía la solicitud de la demandante, partiendo de que en el presente caso ni siquiera estamos ante un cuidado 'domiciliario', que debería considerarse amparado por la normativa conforme a la Recomendación del Defensor del Pueblo, 4/2013, a la que se alude en la oposición a la apelación. También resulta de la Circular 1/2015, de la Dirección General de Centros y Personal Docente que obra en el expediente administrativo (folio 31 y siguientes, en particular folio 45).Pero en todo caso gravitando el núcleo de la cuestión sobre la exigencia, esa sí incontestable, de que el cuidado sea directo, continuo y permanente. Es preciso, por tanto, que el cuidado reúna esas tres características. Y en el presente caso se considera que ello no es así: no estamos ante un cuidado ni hospitalario ni domiciliario: recordemos que la niña 'hace vida normal' y que está escolarizada, tal como se recomienda y verifica en la prueba aportada y se deduce de los escritos de la recurrente.

Tampoco podemos considerar que sea una situación equivalente a la que exige esa normativa la que se deduce de la prueba. Esto es, además de lo dicho, esto es, de forma añadida, tenemos en cuenta los siguientes elementos de juicio que conducen a confirmar la anterior conclusión: - En el presente caso se llega a hablar de hasta 16 controles diarios de la glucemia en el caso de que Susana haga ejercicio. También se dice que la niña 'a ún no es autónoma de forma completa en la administración de insulina, que se precisa realizar un contaje y mezcla adecuada de alimentos; y que ' Susana comienza a ser autónoma en la técnica del autoanálisis de glucemias capilares, aunque a veces falla en el registro de los datos. esto es, no 'de forma completa'. Implícitamentese está diciendo que es autónomaen cierto grado. No cabe pensar que la madre va a estar controlando todos y cada uno de los controles diarios que se indican. Sería contrario a las pautas de tratamiento que se deducen del propio informe y de los objetivos del mismo.

- Se refieretambién en el informe de parte que 'actualmente' -la fecha del informe es de julio de 2015- Susana comienza a conocer los grupos de alimentos pero el contaje de raciones y del índice glucémico es algo que aún no domina en alto grado; de nuevo está planteándose de forma implícita un grado de conocimiento relevante y a ello cabe añadir que,aunque se afirma que en el colegio ese contaje de alimentos y del índice glucémico no es posible, es lo cierto queno se aporta elementos de prueba, ni siquiera indicios que así lo avalen-sólo se habla, de forma genérica, de que no existe obligación de llevar ese control por parte del personal del colegio o que se desconoce lo que ha de hacerse en otro caso, sin más precisión-.

- Se dice que el auto control de la diabetes ' es una labor continuada de análisis, toma de decisiones y modificación de la terapia en la que se incluyen todos los párrafos detallados con anterioridad y que para un correcto autocontrol se requiere un nivel de estabilidad personal, desarrollo intelectual y madurez que sin duda Susana adquirirá con el tiempo, pero te fecha de hoy, con ocho años, no se le puede demandar... ' Se precisa que se requiere hasta los 12/14 años y que prueba, además, de que la menor no está estabilizada por el momento es que, pese a los continuos controles, persisten glucemias altas en todos los tramos horarios como se acredita en los documentos 16 a 19 de la demanda.

Pero recordemos que el texto de referencia exige un control que, aunque no se plantee como domiciliario, sí ha de ser directo, continuo y permanente de su madre . Y el hecho es que el informe plantea unas necesidades de asistencia por la madre a la menor en términos prácticamente indefinidos -se ha reproducido los términos del suplico-, sin sugerir progresión ni matización real y concreta en el proceso ni forma de realizar su verificación, a pesar de la buena adaptación que constata el propio médico y de que del propio informe y de que se resalta que es clave la potenciación de la autonomía de la niña y su máxima integración en la vida cotidiana.

- Finalmente, la atención por parte de ambos progenitores, o, en otros términos, la participación del padre de la niña en esta atención no aparece integrada en momento alguno del relato.

En consecuencia, no cabe tener por acreditados de forma suficiente los presupuestos de hecho y de Derecho que ampararía la solicitud de la demandante yprocede la estimación del recurso.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que el asunto reviste dudas de cierta entidad que conducen a valorar que procede mantener el criterio observado en la primera instancia y no apartarse de la regla general en relación con las ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana, contra la Sentencia n.º 249/2015, de 02/julio,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Alacant , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 218/2015, sentencia que se revoca en el sentido siguiente: a) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Elisabeth frente a la resolución de fecha 17/febrero/2015, por la que no se concede a la recurrente la reducción de jornada por cuidado de su hija afecta a enfermedad grave.

b) Confirmar el pronunciamiento sobre costas.

2º No imponemoslas costas causadas en esta instancia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.