Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00067/2018
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey, ha dictado la
siguiente:
SENTENCIA Nº67
PRESIDENTE :
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
En Cáceres a 24 de Abril de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 38 de 2.018 , interpuesto por el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD
, como parte apelante, siendo parte apelada el SINDICATO DE ENFERMERÍA , Luz , Rosa , María
Consuelo , Candida , Eva , Manuela , Sabina , Eva María , Prudencio , Celsa , Gabriela ,
Montserrat , Trinidad , Anselmo , Apolonia , Emilia , Lourdes , Rosaura , Adelaida , Clara
, Gregoria , Olga , Zaira , Bernarda , Evangelina , Melisa , Tomasa , Eusebio , Aurelia ,
Estela y parte el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia nº 191/17 de fecha 29-12-17, dictada en el
recurso contencioso-administrativo DF nº 194/2017, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº 1 de Mérida .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo DF nº 194/2017. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 191 de fecha 29 de Diciembre de 2017.



SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.



CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.- Siendo Ponente para este trámite la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA MÉNDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que nos ocupa se planteó por el cauce de derechos fundamentales, frente a la Cláusula 3ª del Pacto para la mejora de los procesos de selección y provisión de plazas para el personal estatutario sanitario, de gestión y servicios del Servicio Extremeño de Salud suscrito con fecha 10 de julio de 2017, entre el SES y las organizaciones sindicales SATSE, FSES, CCOO, UGT, SIMEX, Y USAE alegando infracción del derecho fundamental a la igualdad en el acceso a la función pública, reconocido en el artícu lo 23.2 CE.

Y en esa solicitud se justificaba la vulneración alegada en que: en los procesos de selección y provisión de plazas para el personal estatutario sanitario y de gestión y servicios del SES, no prevé la valoración, como experiencia profesional, de los servicios prestados en centros sanitarios concertados o no, lo que resulta contrario a la legalidad y atentatorio del derecho fundamental esgrimido. Se considera por la actora que además de ello, no tiene encaje en el artículo 31,4 de la Ley 55/2003 del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, ignorando la jurisprudencia recaída sobre tal cuestión, sirviéndose de una justificación ajena a los principios de mérito y capacidad, tales como la agilización de los procesos selectivos.

La demandada se opone a lo reclamado y alega en primer lugar inadmisión por desviación procesal, entendiendo que las alegaciones de la demanda son nuevas y ninguna de ellas dirigidas a acreditarla presunta vulneración del artículo 23,2 de la Constitución . Es decir que se realiza una invocación genérica a la vulneración del artícu lo 23.2 de la Constitución Española , basándose exclusivamente en la justificación del pacto en el extremo discutido.

La alegación anterior ha de ser rechazada íntegramente en cuanto a lo largo de la demanda se esgrimen diferentes motivos para argumentar la infracción constitucional alegada, vinculada estrechamente con la legalidad ordinaria. En el escrito inicial está perfectamente mencionado y fundamentado el derecho fundamental en el que se basa el recurso, y se especifica correctamente la utilización del procedimiento especial os transcrito en el párrafo anterior.



SEGUNDO.- Precisaremos en primer lugar el ámbito del recurso, esto es el contenido del derecho del artículo 23,2 de la Constitución .

La jurisprudencia ha precisado que el derecho que este precepto reconoce, art. 23.2 Constitución , es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE . Por lo que el citado derecho fundamental opera reaccionalmente en una doble dirección. De un lado, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias ( SSTC 93/1995 , 269/1994 y 115/1996 entre otras), de otro lado, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igual a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( STC 115/1996 , con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993 '.

La STS de 17-6-2003 señala en el mismo sentido que desde el punto de vista de los artícu los 14 y 23.2 de la Constitución, el derecho a la igualdad consagrado en el artícu lo 14 de la Constitución impide tratar desigualmente a los iguales, pero no excluye la posibilidad de que se trate igualmente a los desiguales, porque de dicho precepto no puede derivarse ningún derecho subjetivo genérico a un trato normativo desigual, tal como pusieron de relieve sentencias del Tribunal Constitucional 128/1987 , 19/1989 y 16/1994 . La sentencia 36/1999 afirma, en cuanto a la discriminación por indiferenciación, que aquel precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, ni el hipotético derecho a imponer o a exigir diferencias de trato ( sentencias 86/1985 , 19/1988 , 135/1992 y 308/1994 ).

El artículo 23, 2 establece el derecho de acceso a la función pública conforme a los principios de mérito y capacidad invocados en el artículo 103.3 CE .

El derecho de acceso a la función pública no es derecho a desempeñar funciones determinadas sino garantía de igualdad de oportunidades, posibilidad igual si se cumplen los requisitos legales no discriminatorios ( STC 47/1990, de 20 de marzo ). Es, por lo tanto, un derecho reaccional para impugnar ( STC 50/1986 y STC 200/1991, de 28 de octubre , STC 107/2003 , STC 37/2004 y STC 87/2008 ). Impide a los poderes públicos exigir requisitos no relacionados con el mérito y la capacidad ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre ; 206/19 88 , de 7 de noviembre; 67/198 9 , de 18 de abril; 27/199 1 , de 14 de febrero y 215/19 91 , de 14 de febrero).

El acceso y la consiguiente selección que le precede sólo son legítimos, en definitiva, si los requisitos legales sirven para constatar el mérito y la capacidad, valorándolos de forma adecuada.

La doctrina y la jurisprudencia son unánimes a la hora de coincidir en que estos principios han de ser puestos necesariamente en conexión con el de igualdad del art. 23. 2º CE . La jurisprudencia más próxima a la Ley 30/1984, reconoce que '...el art.23. 2 impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una desigualdad entre españoles...'.

El TC tuvo ocasión de pronunciarse sobre este tema en su sentencia de 2 de marzo de 1998 . En esta sentencia se resuelve el recurso de amparo interpuesto por un particular contra una convocatoria para la provisión por el sistema de libre designación del puesto de Secretario General del Servicio Aragonés de Salud, convocatoria que excluía expresamente a sanitarios, investigadores y docentes. Afirma el Tribunal en esta sentencia que '...se infringe el principio de igualdad, en síntesis, si la diferencia de trato carece de una justificación objetiva y razonable a la luz de las condiciones de mérito y capacidad, o dicho en otros términos, cuando el elemento diferenciador sea arbitrario o carezca de fundamento racional... A los efectos de enjuiciar el fundamento racional y objetivo de una diferenciación basada en criterios de mérito y capacidad, resulta claro que no es lo mismo que los requisitos se hayan determinado en términos positivos (una concreta titulación, experiencia mínima, conocimientos o capacidades, por ejemplo), que por vía negativa (v.gr.: prohibición de acceso a determinados colectivos, con independencia y al margen de que eventualmente concurran o no, tales elementos). Cabe afirmar, en línea de principio, que la configuración de las condiciones de acceso por vía negativa requiere una mayor y más severa justificación objetiva y racional para superar el juicio que el art.

23. 2 CE impone... Lo que, sin embargo, tiene más difícil justificación y carece de base racional a la luz del art. 23. 2 CE esto es, en virtud del mérito y capacidad, es la exclusión a límite operada para la provisión del puesto frente a un docente ajeno al Servicio Aragonés de Salud, en el que podrían concurrir las condiciones necesarias para su desempeño. La norma podría haber establecido, en términos positivos y con pleno respeto del art. 23. 2 CE toda suerte de requisitos (grupo, experiencia, formación, etc.) que garantizaran plenamente la función requerida. Al excluir de entrada y por presunción la concurrencia del actor se ha lesionado su derecho garantizado por el art. 23. 2 CE ...'.23

TERCERO.- Precisado lo anterior, en el caso que nos ocupa, nos hallamos ante un pacto, y este Tribunal en procedimiento nº 37/2015, ya expresó lo que el propio juzgador reproduce en su sentencia esto es habrá que determinar caso por caso si los preceptos del pacto o de la posterior resolución que lo acoge, infringen o no el Ordenamiento ya que lo concertado en un pacto no puede vulnerar principios tales como el de igualdad de acceso a la Función Pública o los de Mérito y capacidad. El derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas del art. 23.2 de la Constitución , sin duda es una especificación del principio de igualdad ante la ley, formulado por el art. 14 de, la Constitución ( STC 86/1987, de 2 de junio ). Y tal derecho del art. 23.2, que ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 de la Constitución ( STC 193/1987, de 9 de diciembre se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección o provisión de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración.

Esa sentencia precisa también que esta libertad está limitada por la necesidad de no crear desigualdades que sean arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los de mérito y capacidad. Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 , debe justificarse y motivarse por la Administración. Ya que no son irrelevantes, sino todo lo contrario, las razones organizativas que pueda hacer valer la Administración al clasificar los puestos de una determinada manera. De esta manera, se deben argumentar los motivos para excluir a determinados profesionales o no valorarles ningún mérito si en realidad desempeñan funciones similares o poseen los mismos conocimientos y preparación. No basta, por tanto, ampararse en un Pacto. La potestad de autoorganización no exime de motivar las citadas exclusiones.

Y se añadió que como la propia Recurrente reconoce, no se trata tanto de establecer cuantías de baremación sino de la exclusión y la ausencia de cualquier merito a la experiencia profesional adquirida en centros privados.

El Tribunal Supremo en materias como la que nos ocupa, ha expresado lo siguiente En la St. de 17 de septiembre de 2014 (recaída en el Recurso 240/2013 ) haciéndonos eco de una St. del T.S. dijimos: '...A ello se añade que el propio Tribunal Supremo mira con cautela la equiparación, a efectos de baremos selectivos de personal, de la experiencia adquirida en centros concertados respecto de la cosechada en instituciones sanitarias públicas; es el caso de la reciente STS de 2 de Abril de 2014 (rec.287/2013 ) que afirma: 'La sentencia recurrida no interpreta correctamente la de esta Sala de 23 de marzo de 2011 (Casación 2657/2008 ), pues esta realiza la inicial afirmación de que en principio los centros concertados y los públicos no son equiparables porque sus actividades y sus técnicas no son necesariamente coincidentes, y tampoco lo son los criterios de selección establecidos para el acceso de los profesionales que ingresan en cada clase de centros .

Y aunque admite la hipótesis de que pudieran concurrir circunstancias determinantes de que la no equiparación pudiese ser discriminatoria, señala que eso habrá de decidirse en una valoración casuística de cada una de esas circunstancias individualizadas...' Por su parte el T.S. en las Sts. de 19 y 26 de marzo y 2 de abril de 2014 ( dictadas en los recurso de casación 193 , 194 y 287 de 2013, todas ellas respecto de sentencias procedentes del TSJ de Cantabria y en relación con la valoración de la experiencia en el Centro Concertado de Padre Menni, hospital privado sin ánimo de lucro dedicado a la atención integral de personas con enfermedad mental, daño cerebral, discapacidad intelectual y patología psicogeriátrica a través de recursos de hospitalización completa, parcial y ambulatoria) señaló: '...

CUARTO.- Es justificada la infracción que el recurso de casación denuncia en relación con la valoración y cómputo de los servicios prestados en una entidad privada concertada con el Servicio Cántabro de Salud, como es en Centro Hospitalario 'Padre Menni', al ser de compartir lo que argumenta para defender dicho reproche sobre que no cabe equiparar, a efectos de constituir el mismo mérito, las experiencias profesionales desarrolladas en centros públicos y en centros privados concertados.

La sentencia recurrida no interpreta correctamente la de esta Sala de 23 de marzo de 2011 (Casación 2657/2008 ), pues esta realiza la inicial afirmación de que en principio los centros concertados y los públicos no son equiparables porque sus actividades y sus técnicas no son necesariamente coincidentes, y tampoco lo son criterios de selección establecidos para el acceso de los profesionales que ingresan en cada clase de centros.

Y aunque admite la hipótesis de que pudieran concurrir circunstancias determinantes de que la no equiparación pudiese ser discriminatoria, señala que eso habrá de decidirse en una valoración casuística de cada una de esas circunstancias individualizadas.

Es decir que no se rechaza de manera absoluta la tesis de la actora, sino que se remite a valoraciones previas y casuísticas de modo que se requiere análisis prudente caso por caso de la naturaleza de las actividades desempeñadas en centros privados antes de declarar la discriminación ya que las mismas no tienen por qué ser necesariamente equiparables. En definitiva se desplaza la valoración del mérito sobre sus condiciones intrínsecas (experiencia efectiva y material de atención sanitaria) hacia la valoración del mérito según su origen, ya que solo se valora si han mediado pruebas o criterios de mérito, capacidad, publicidad e igualdad. Pero aceptando como es lógico tal doctrina, resulta que el Pacto recurrido no deja margen alguno para emplear esa prudencia y valoración, por cuanto directamente la excluye al no contemplar en ningún caso la posibilidad de baremar la experiencia profesional en centros privados. En definitiva excluye a límite la valoración de la experiencia en centros privados, lo que fue considerado atentatorio del artículo 23,2 de la Constitución , por el T.C. en la sentencia anteriormente citada de fecha 2 de marzo de 1998 .



CUARTO.- Cierto también es que el pacto se refiere a todas las categorías y lo que pretende la actora va referido a la categoría de enfermero, pero no por ello ha de ser rechazada su pretensión concreta que es la que le legitima en la interposición del presente recurso, por cuanto será el desarrollo del mismo el que provocará bases de convocatoria concretas del personal de enfermería. No pretende un trato diferenciado para el personal de enfermería no tampoco equiparación de colectivos, sino que lo que pretende es que no se excluya totalmente la baremación respecto de los colectivos que hayan prestado sus servicios en centros privados.

Y a mayores, resulta que el propio artículo 31,4 de la Ley 55/2003 , en su versión actual, expresa que 4.

'Los baremos de méritos en las pruebas selectivas para el acceso a nombramientos de personal estatutario se dirigirán a evaluar las competencias profesionales de los aspirantes a través de la valoración ponderada, entre otros aspectos, de su currículo profesional y formativo, de los más significativos de su formación pregraduada, especializada y continuada acreditada, de la experiencia profesional en centros sanitarios y de las actividades científicas, docentes y de investigación y de cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria en el ámbito de la salud', y el precepto generaliza la 'experiencia profesional' sin distinción entre centros públicos y privados.

Ni la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, ni el Decreto 12/2007, de 23 de enero, que regula el sistema de selección de personal estatutario y de provisión de plazas básicas y singularizadas del Servicio Extremeño de Salud prevén semejante trato diferencial.

En resumen, sin justificación alguna, el Pacto recurrido en cuanto excluye tajantemente la valoración de la experiencia profesional en centros privados, está contraviniendo lo dispuesto en el artículo 23,2 de la Constitución en tanto que la libertad de la que goza la Administración para la regulación de las pruebas de selección o provisión de funcionarios y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se tomarán en consideración, se extralimita creando en principio desigualdades que por no justificadas resultan arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los de mérito y capacidad. Se altera por tanto el principio de igualdad de oportunidades que ha de regir en los concursos.

Y el alcance de esta Sentencia se referirá a los colectivos a los que afecta el pacto, en concreto la cláusula tercera que es la impugnada, en lo referente a la experiencia profesional siendo competencia de la Administración tras eliminar la exclusión de toda valoración, fijar los límites que considere justificados.

Procede por tanto la desestimación del presente recuso.



QUINTO.- Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , procede la condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Junta de Extremadura contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Mérida , confirmamos la misma, con expresa condena al apelante al pago de las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artícu los 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la autoriza estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio de la anterior sentencia para constancia en el procedimiento. Certifico.