Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 351/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00067/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de apelación número: 351/17
Apelante: Romulo
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 14 de febrero de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 351/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto
por don Romulo , representado por el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri y dirigido por el letrado don
Alejandro de la Cuesta Martín, contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo número 1 de Vigo en el Procedimiento Abreviado que con el número 76/17 se
sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Romulo frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra seguido como proceso abreviado número 76/2017 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y antecedentes de interés: Don Romulo , de nacionalidad senegalesa, recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vigo en los autos de procedimiento Abreviado número 76/17, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra de 11 de enero de 2017, que acuerda expulsar al recurrente, ciudadano de Senegal, por un periodo de tres años, con prohibición de entrada que se hace extensiva a los territorios del espacio Schengen.

La Orden de expulsión vino justificada por concurrir la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , esto es porque Don Romulo se encontraba irregularmente en territorio español.

Esta orden de expulsión ha sido declarada conforme a derecho en la sentencia de instancia, en la que, después de rechazar los motivos de impugnación que se referían a la inadecuación del procedimiento preferente y a la falta de motivación de la orden de expulsión, acaba desestimando el recurso aplicando la doctrina que se recoge en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015; añadiendo el juzgador a quo , que la prohibición de entrada por periodo de tres años es plenamente ajustada a derecho.

Los motivos de apelación en base a los cuales el Sr. Romulo pretende la revocación de la sentencia de instancia, se traducen en los siguientes: Que su situación no puede incardinarse en ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , para tramitar el expediente como procedimiento preferente; que la motivación de la orden de expulsión es inexistente, o al menos, escasa o insuficiente. Y por último, que no es aplicable la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 ya que ha justificado una situación de arraigo.



SEGUNDO .- Sobre la inadecuación del procedimiento, e improcedencia del procedimiento preferente: Razones de orden sistemático aconsejan comenzar por el estudio de los motivos de impugnación que afectan a la tramitación del procedimiento en el que recayó la orden de expulsión declarada conforme a derecho en la sentencia apelada.

Bajo este apartado del recurso el Sr. Romulo alega, en síntesis, que su situación no puede incardinarse en ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , para tramitar el expediente como procedimiento preferente, pues está empadronado en Vigo desde el año 2011 y ninguna prueba existe de que no se pudiese notificar una supuesta orden de expulsión. Añadiendo que la falta de documentación no se puede apreciar como elemento de riesgo de incomparecencia y mucho menos en este caso en el que el apelante fue diligente al acudir a las diligencias policiales para denunciar el extravío de su pasaporte, además de haber comparecido, y haberse presentado puntualmente, todos los días 1 y 15 de cada mes, cumpliendo con la medida cautelar impuesta.

En la sentencia de instancia se dice que la tramitación del procedimiento de expulsión por los cauces del procedimiento preferente del artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000 , vino justificada por el riesgo de incomparecencia del recurrente al carecer de documentación en el momento en el que se produjo la intervención policial, y porque una anterior resolución de expulsión no pudo serle notificada, según se refiere en la propuesta de resolución, al no ser posible localizarlo, por encontrase en paradero desconocido.

En efecto, tal como consta en el expediente administrativo, el día en que se produjo intervención policial, tratando los efectivos policiales de comprobar la situación del extranjero, y por tanto las circunstancias legales o no en las que se encontraba en territorio español, el señor Romulo estaba indocumentado. Y aunque en su recurso alega, como ya lo había hecho la instancia, que esa indocumentación se debía al extravío del pasaporte, razón por la cual acudió a las dependencias policiales a denunciar su extravío, la realidad es que en esta situación de indocumentado, sin presentar ningún documento válido identificativo, se mantuvo a lo largo del procedimiento, lo cual imposibilitaba verificar su identidad.

Además, según se dice en el acuerdo de incoación del expediente, consultada la base de datos del registro central de extranjeros que obra en poder de la Dirección General de la Policía, constaba una orden de expulsión dictada por la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra el 11 de diciembre de 2015, que caducó al no haber podido ser notificada en plazo al interesado, por encontrarse en paradero desconocido.

Por tanto, y ante tales circunstancias, era razonable entender que existía riesgo de incomparecencia, lo cual justificaba la tramitación del procedimiento por los cauces del procedimiento preferente.



TERCERO .- Sobre la motivación y procedencia de la Orden de expulsión: Entiende el apelante que no es aplicable la nueva jurisprudencia del TJUE porque, en primer lugar, se ha justificado la situación de arraigo en la que se encuentra en España, donde lleva residiendo desde el año 2011 en la ciudad de Vigo, como acredita con justificantes de empadronamiento, porque participó en diversos cursos (curso de idioma español impartido por Cáritas) que le han ayudado integrarse en la sociedad, y no cuenta con antecedentes, de modo que cumpliría los requisitos para poder regularizar su situación.

Y en segundo lugar, porque la nueva jurisprudencia del TJUE habla de decisión de retorno de conformidad con lo establecido en la Directiva 2008/115/C, y en este caso la resolución recurrida no establece un periodo de salida voluntaria, cuando únicamente los supuestos del artículo 7.4 de la Directiva podría no otorgarse plazo para la salida voluntaria si existiera riesgo de fuga o si se desestimare una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o si la persona de que se trate representa un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, en ninguno de cuyos supuestos se encuentra el apelante.

Respecto de la primera cuestión diremos que en la sentencia de instancia quedó debida y suficientemente explicado que según la doctrina que se recoge en la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, la imposición de la multa solo podrá tener lugar si concurre alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 de la artículo 6.1 de la Directiva 200/115/CE.

La no concurrencia en este caso de las indicadas excepciones no ha sido rebatida por el apelante, por lo que hemos de aceptar lo razonado en la sentencia de instancia para llegar a la solución desestimatoria del recurso, en cuanto reproduce la doctrina de esta Sala en casos como el presente.

Y por lo que se refiere a la segunda cuestión, no desconoce esta Sala la aplicabilidad de la llamada doctrina de retorno que contempla el artículo 7.1 de la citada Directiva. Pero, como también ya ha resuelto esta Sala, la posibilidad de retorno voluntario dentro de un plazo se prevé para casos distintos del que nos ocupa, tales como expiración de una autorización de residencia no renovada, denegación de una solicitud de autorización de residencia, etc.; en suma, supuestos a través de los cuales se revela una voluntad por parte del actor de permanecer o integrarse en nuestro país, no cuando nada ha hecho por alcanzar ese objetivo limitándose a mantenerse de modo irregular en el interior de nuestras fronteras.

A lo que se puede añadir que, además de no entenderse justificada una situación de arraigo por el solo hecho de participar en cursos orientados al aprendizaje del idioma español, en este caso la situación de indocumentado en la que se mantuvo el apelante a lo largo del procedimiento administrativo, sin presentar ningún documento válido identificativo, unido a la previa orden de expulsión que no se le pudo notificar por encontrarse en paradero desconocido, constituyen datos que en su día han permitido la tramitación del procedimiento como procedimiento preferente, y que permiten ahora entender que sí existe riesgo de fuga en los términos previstos en el artículo 7.4 de la Directiva 2008/115/CE .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 246 (Ejecución de la resolución en el procedimiento de expulsión) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000: '1. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación preferente se ejecutarán de forma inmediata de acuerdo con las normas específicas previstas en este Reglamento y en el artículo 63 la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2. Las resoluciones de expulsión del territorio nacional que se dicten en procedimientos de tramitación ordinaria contendrán el plazo de cumplimiento voluntario para que el extranjero abandone el territorio nacional'.

Si en este caso a lo largo del procedimiento administrativo no se reflejan datos que permitan afirmar que el apelado represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, sin embargo sí se hace constar que cuando se inició el procedimiento estaba indocumentado y constaba una previa orden de expulsión que no se le había podido notificar por encontrarse en paradero desconocido, y por tanto existía un riesgo de incomparecencia (o riesgo de fuga, en los términos de la Directiva), lo cual justificaba la tramitación del procedimiento como preferente, y en definitiva, la orden expulsión sin concederle la posibilidad de salida voluntaria.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Romulo contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Vigo de 22 de junio de 2017 en autos de Procedimiento Abreviado número 76/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de mil euros, comprensiva de los honorarios de defensa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0351/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.