Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 614/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0013241
Recurso de Apelación 614/2017
Recurrente : ALFOS SERVICIOS Y GESTIONES ,S.L., HIPOTECA II LUX S.A.R.L. y TAMARIS
GESTION SL
PROCURADOR D./Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
Recurrido : AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA
LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 67
RECURSO NÚM.: 614/2017
PROCURADOR DÑA. SILVIA VÁZQUEZ SENÍN
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 15 de febrero de 2018

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 614/2017 interpuesta por la Procuradora Sra.
Vázquez Senin en nombre y representación de ALFOS SERVICIOS Y GESTIONES S.L., HIPOTECA II LUX
S.A.R.L. y TAMARIS GESTIÓN SL contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 14 de Madrid de fecha 7 de julio de 2017 , en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio
nº 234/2017.
Habiendo sido parte apelada la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,
representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

UNICO.- Por la representación procesal de 614/2017 interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Senin en nombre y representación de Alfos Servicios Y Gestiones S.L., Hipoteca II Lux S.A.R.L. y Tamaris Gestión SL contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid de fecha 7 de julio de 2017 , en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 234/2017, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 13 de febrero de 2018 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Álvarez Theurer.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de julio de 2017 , en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 234/2017, que contiene la siguiente parte dispositiva: 'DECIDO:
PRIMERO.- Autorizar judicialmente de entrada, inaudita parte debitoris, solicitada por la Abogacía del Estado para los días 11 y 12 de julio de 2017 y respecto de las siguientes sociedades mercantiles: ALFOS SERVICIOS Y GESTIONES SL (NIF B 85268025), TAMARIS GESTION SL (NIF: B 85391548), HIPOTECA II LUX SARL (NIF B N018279D), en los señalados domicilios de Paseo de la Castellana nº 143. Planta 11 (Puerta A/ Derecha y C/Izquierda), así como en la Planta 1 (Puerta D/Derecha), 28046 Madrid, y en la calle Hermosilla 11, Planta 4 (Puertas A y B), 28001 Madrid.



SEGUNDO.- La referida autorización de entrada se limita a los siguientes Inspectores y Técnicos de la Hacienda Estatal...'

SEGUNDO.- Las entidades recurrentes en apelación solicitan que se dicte por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentencia por la que acuerde la anulación del auto de entrada y el registro practicados en fecha 11 de julio de 2017, así como de todas sus directas e inmediatas consecuencias, y en particular, se acuerde la imposibilidad de utilizar, en relación con las tres Sociedades, la información y documentación recabadas durante la entrada en los referidos domicilios autorizada por el auto, según consta en las Diligencias relativas a Alfos Servicios y Gestiones, S.L. y Tamaris Gestión, S.L., en las actuaciones de comprobación e investigación respecto de Hipoteca II Lux S.á.r.l., Alfos Servicios y Gestiones, S.L. y Tamaris Gestión, S.L., respectivamente, relativas, en relación con la primera sociedad, al Impuesto sobre la Renta de No Residentes de los ejercicios 2012 a 2014 y al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2012 a 2014, en relación con las dos siguientes, así como la devolución de dicha documentación a las sociedades.

Alegan la parte apelante, como fundamento de su pretensión, que los domicilios situados en Paseo de la Castellana nº 143, planta 11, (Puerta A/Derecha y C/Izquierda), así como en la Planta 1 (Puerta D/Derecha), 28046 Madrid y en Calle Hermosilla nº 11, Planta 4 (Puertas A y B) 28001 Madrid, respecto de los que el Juzgado a quo autorizó la entrada, no sólo no son titularidad de la sociedad Hipoteca II, sino que ninguno de ellos constituye su domicilio fiscal o social, ni en ellos desarrolla actividad alguna dicha sociedad.

Añaden que en el local situado en la calle Hermosilla no se encuentra el domicilio social, ni fiscal ni desarrollan actividad alguna dichas sociedades y la Inspección nunca solicitó autorización de entrada a dicho domicilio en el Informe en cuya virtud interesa la autorización judicial para la entrada en el domicilio.

Manifiestan las entidades apelantes la ausencia de motivación necesaria para la justificación de la autorización de entrada, y falta de observancia de principios de proporcionalidad, necesidad, ponderación y subsidiaridad, incumpliendo la función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues infringe el artículo 18.2 de la CE , que vicia de nulidad los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella derivan.

En definitiva, la parte apelante sostiene que el auto carece de motivación y que el Juez ha avalado una inspección genérica para la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias de hechos imponibles no declarados, sin basarse en razones objetivas concretas, en indicios claros y suficientes, en lugar de meras sospechas.



TERCERO.- El Abogado del Estado formula oposición al recurso de apelación, y suscribe en su integridad la fundamentación fáctica y jurídica del auto apelado.

Indica respecto a la entidad Hipoteca II, que, precisamente para comprobar si la sociedad luxemburguesa disponía de un establecimiento permanente en España, solicitó la entrada en el domicilio en el que existían indicios de que se desarrollaba actividad económica de dicho establecimiento permanente.

En cualquier caso ha de decirse que en dicho domicilio no se efectuó entrada alguna por parte de la Inspección de los Tributos, por lo que el recurso carece de objeto al haberse autorizado la entrada únicamente para los días 11 y 12 de julio del año corriente.

Añadiendo que en el informe propuesta que se acompañó a la solicitud, se justificaba la entrada y registro en el riesgo de que el Fondo Castlelake esté dejando de declarar la mayor parte de sus beneficios en España bien al no tributar la entidad Hipoteca Ii Lux SARL por el posible establecimiento permanente que pudiera tener en España (a través de las entidades vinculadas Alfos Servicios Y Gestiones SL y Tamaris Gestion SL); o bien porque sean las sociedades españolas las que hayan desarrollado toda la actividad de adquisición y comercialización de los inmuebles, siendo las verdaderas adquirentes iniciales de los derechos de crédito transmitidos por las entidades bancarias españolas.

Mantiene la Abogacía del Estado que de la documentación obrante en el expediente se desprende la existencia de indicios fundados de la comisión de una conducta constitutiva de un grave fraude fiscal.

La autorización de entrada se solicita para que sea eficaz por su carácter sorpresivo, evitando, con carácter previo y de forma anticipada, que una posible negativa u oposición hiciera perder su finalidad a dicha medida, al permitir que los contribuyentes ocultasen o destruyesen los documentos de trascendencia tributaria.



CUARTO.- La cuestión a examinar es si el Auto de autorización de entrada y registro objeto de apelación, observa los principios de proporcionalidad, necesidad, ponderación y subsidiaridad, de forma tal que contenga suficientes razones de fondo para justificar su concesión a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en esta materia, que afecta a un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011, recurso de casación 4917/2010 , indica a modo de resumen de la jurisprudencia anterior sobre este tema en su fundamento de derecho sexto que: 'Dicha jurisprudencia considera que en el caso de las personas jurídicas tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2de la Constitución los espacios que requieren reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo, esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado. Y que la validez del consentimiento exige de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal que expresamente cita (sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1996 , 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ) que esté absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere .' Por otra parte y en cuanto a los presupuestos exigibles para que pueda concederse la autorización judicial de entrada y registro, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 50/1995, de 23 de febrero , señala en su fundamento de derecho sexto, en relación a las actuaciones en un procedimiento inspector, que: 'A) Que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional, pues aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

B) Que este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9.º de nuestra Constitución . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado y que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular. Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984 , 137/1985 , 144/1987 , 160/1991 y 7/1992 ).

C) Que por su parte, pero con una concepción idéntica, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se pronuncia en el mismo sentido, desde 1882, para los registros domiciliarios dentro de la fase de instrucción en causas por delitos, actividad investigadora cuya semejanza con la inspectora, que desemboca frecuentemente en un procedimiento sancionador y puede terminar en manos del Fiscal por un eventual delito tributario, siendo clara la aplicación analógica de los preceptos de la Ley Procesal Penal sobre tales registros al caso que nos ocupa.' Todo ello implica que tales solicitudes de entrada y registro en un domicilio, aunque sea en el de una persona jurídica, deben de observarse desde la óptica de los principios de proporcionalidad, ponderación y subsidiariedad y deben concederse con carácter restrictivo y limitado.

La solicitud de autorización judicial para la entrada en domicilio del servicio jurídico de la AEAT indica que Alfos Servicios Y Gestiones SL y Tamaris Gestión SI, son dos sociedades españolas constituidas en 2008 que, desde abril de 2013, pertenecen a una sociedad domiciliada en Luxemburgo, Hipoteca IE Lux SARL, ligada al Fondo de Inversión norteamericano Castlelake. Estas entidades comercializan viviendas que previamente han adquirido en el marco de una subasta judicial, significando que durante el periodo 2012-2015, declararon una cifra de negocio total conjunta de 21,4 millones de euros. Asimismo, en 2016, en el Catastro, figuraban corno titulares de 209 fincas urbanas con un valor catastral total de 20,8 millones de euros.

Presuntamente, mediante un artificio jurídico-contable Alfos Servicios y Gestiones SL y Tamaris Gestión SL habrían inflado el valor de adquisición de sus existencias, pues los inmuebles se venden a un precio inferior al contabilizado por la sociedad española, pero superior al coste de adquisición del crédito hipotecario tóxico por la sociedad luxemburguesa, lo que motiva que el Fondo de Inversión posea un beneficio en su operativa en España, que traslada a Luxemburgo.

En España, Hipoteca II tiene su domicilio a efectos de notificación en el Paseo de la Castellana n ° 143 de Madrid, y utiliza a las citadas sociedades españolas para 'residenciar' y gestionar sus activos inmobiliarios, tributando en el Impuesto de Sociedades por las rentas derivadas de la venta de inmuebles, adquiridos principalmente vía cesiones de remate. A efectos del IRNR, Hipoteca II LUX SARL declara actuar sin establecimiento permanente en España, calificando los rendimientos derivados de la tenencia o cesión de los activos adquiridos a las entidades financieras españolas como rentas derivadas de capital mobiliario, obtenidas en España, pero exentas de tributación en nuestro país.

El conjunto de elementos y datos expuestos que permiten llegar a la conclusión de que el Auto impugnado se encuentra debidamente justificado, pues como se razona en la solicitud mencionada, era preciso el examen y acopio de los documentos y material informático de las mencionadas sociedades, así como la adopción de medidas de aseguramiento dentro del ámbito de la actividad de investigación de la Administración tributaria, por ser la única forma de permitir el acceso y acreditación del fraude fiscal que se presume cometido, por cuanto que existe un riesgo evidente de que el Fondo Castlelake esté dejando de declarar la mayor parte de sus beneficios.

Por otro lado, debe precisarse que los datos y documentos obtenidos y los que estuvieran a disposición de la Administración para solicitar la entrada concedida se valorarán en su día en las actuaciones de comprobación e investigación y, en su caso, en los recursos que pudieran ser procedentes frente al resultado de dichas actuaciones, pero en modo alguno afectan a la validez del Auto de concesión de la entrada, por lo que deben desestimarse las alegaciones de la apelante sobre la pretendida extralimitación de la actuación inspectora. Efectivamente, en el marco de la impugnación del Auto de concesión de autorización de entrada no procede entrar a valorar si los datos y elementos obtenidos afectan a terceros o no, los efectos que se le han de atribuir, y, en definitiva, si se ha producido la mencionada extralimitación en su cumplimiento, habida cuenta de que el análisis de los elementos referidos a la comprobación e investigación deberán ser valorados en un momento posterior.

Por otra parte, los argumentos de la Administración en la solicitud no pueden considerarse simples conjeturas o sospechas, sino que los datos que consigna evidencian la existencia de unos indicios de que las declaraciones presentadas pudieran no corresponder a la información económica de la empresa que consta en documentos y en sus sistemas informáticos.

El art. 142 de la Ley General Tributaria establece lo siguiente: '1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley.

3. Los obligados tributarios deberán atender a la inspección y le prestarán la debida colaboración en el desarrollo de sus funciones.

El obligado tributario que hubiera sido requerido por la inspección deberá personarse, por sí o por medio de representante, en el lugar, día y hora señalados para la práctica de las actuaciones, y deberá aportar o tener a disposición de la inspección la documentación y demás elementos solicitados.

Excepcionalmente, y de forma motivada, la inspección podrá requerir la comparecencia personal del obligado tributario cuando la naturaleza de las actuaciones a realizar así lo exija.

4. Los funcionarios que desempeñen funciones de inspección serán considerados agentes de la autoridad y deberán acreditar su condición, si son requeridos para ello, fuera de las oficinas públicas.

Las autoridades públicas prestarán la protección y el auxilio necesario a los funcionarios para el ejercicio de las funciones de inspección.' El presente recurso de apelación se limita a determinar la conformidad o no a Derecho del Auto recurrido que acuerda la entrada en domicilio, no resultando procedente entrar en el presente recurso a valorar las alegaciones sobre los concretos puntos de discrepancia aludidos en la solicitud referentes a las actuaciones de comprobación e investigación ordenadas mediante la orden de carga en Plan de Inspección de 23 de junio de 2017, y que no afectan en modo alguno a la validez del Auto impugnado, ya que supondrían una revisión exhaustiva de la legalidad del acto impugnado y no un control de la competencia del órgano autor del mismo, del procedimiento establecido, la titularidad del domicilio, la necesidad de entrada a los fines que se pretenden y de que el acto tenga apariencia de legalidad. En definitiva, un control inherente a la potestad de tutela atribuida al órgano jurisdiccional.

Por tanto, valorando las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso y a las que hemos hecho referencia, debe concluirse que el Auto recurrido se ajusta a lo dispuesto en los preceptos citados y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo citadas, por lo que procede desestimar el recurso de apelación confirmando el Auto recurrido.



QUINTO.- En relación a la alegación actora de que Hipoteca II no es titular de ninguno de los domicilios en los que el Auto autorizó la entrada, hemos de anticipar que dicha causa de oposición no puede ser acogida.

Como anteriormente razonáramos, se solicitó la entrada en el domicilio sito en el Paseo de la Castellana 143, el cual aparecía a efectos de notificaciones de la sociedad luxemburguesa, y además era el domicilio social y fiscal de dos sociedades españolas íntegramente participadas por la primera, lo que hacía presumible que si hubiera documentación de la entidad de Luxemburgo estuviera allí.

En orden a que el domicilio de la calle Hermosilla número 11 en el que se autorizó la entrada no guardaba relación con ninguna de las sociedades, ni la Inspección solicitó la entrada en el mismo, ha de decirse que en dicho domicilio no se efectuó entrada alguna por parte de la Inspección de los Tributos, de modo que carecen de toda relevancia las alegaciones de la parte apelante.

Por tanto, valorando las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso y a las que hemos hecho referencia, debe concluirse que el Auto recurrido se ajusta a lo dispuesto en los preceptos citados y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo citadas, por lo que procede desestimar el recurso de apelación confirmando el Auto recurrido.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Lay 37/2011, procede la imposición de costas a la parte apelante, al desestimarse totalmente el recurso de apelación, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art.

139.3 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., si procediere, atendidas las circunstancias concurrentes, así como el alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación 614/2017 interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Senin en nombre y representación de ALFOS SERVICIOS Y GESTIONES S.L., HIPOTECA II LUX S.A.R.L. y TAMARIS GESTIÓN SL contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid de fecha 7 de julio de 2017 , en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 234/2017, declarando conforme a Derecho el referido Auto apelado. Con imposición a la parte recurrente el abono de las costas procesales que se cifran en la cantidad máxima indicada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610- 0000-93-0614-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0614-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.