Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4147/2017 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00067/2019
Recurso de apelación número: 4147/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANARDª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 1 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4147/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Procurador D. RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS, en nombre y representación de Fermín y Gloria ,
asistidos por el Letrado D. FRANCISCO PITA-ROMERO CAAMAÑO, contra la Sentencia 158/2016 de 15 de
diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Ferrol en el Procedimiento
Ordinario 29/2015, por la que se desestimó el recurso contra las resoluciones de la Agencia de Protección de
la Legalidad Urbanística recaídas en el Expediente NUM000 .
Es parte demandada la XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta Dª.
CRISTINA DÍAZ CARBAJO.

Antecedentes

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 158/2016 de 15 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 29/2015, por la que se desestimó el recurso contra las resoluciones de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística recaídas en el Expediente NUM000 por las que se declara la ilegalidad de la construcción de una vivienda unifamiliar, dos edificaciones auxiliares y una solera en el lugar de Penencia-Doñinos, ordenando su demolición y la reposición de los terrenos al estado inicial al comienzo de las obras.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación del recurrente .

Los demandantes, ahora apelantes, reiteran en el recurso que debió apreciarse la caducidad del expediente porque la administración tuvo pleno conocimiento del asunto, al menos, desde el 29 de mayo de 2008 y no incoó el expediente hasta el 23 de noviembre de 2012, por lo que entiende que no existe justificación alguna para tal dilación y tal actuación conculca los principios de eficacia y seguridad jurídica.

En segundo lugar advierte que se modificaron los hechos durante el curso del expediente, porque en la resolución final se incluyeron dos edificaciones auxiliares y una solera que no estaba comprendidas en el acuerdo de incoación que se trataron de introducir sutilmente una vez instruido el expediente.

En relación con la vivienda señala que reconocieron la actuación sobre una edificación preexistente pero las mismas vinieron motivadas para mejorar las condiciones de estanqueidad y habitabilidad de la existente para posibilitar su uso como vivienda, por lo que han de entenderse como de mera conservación.

En relación con los alpendres, admite que la licencia para la construcción del garaje obtenida en 1.981 no ampara ninguno de ellos, porque se excedió de lo permitido, pero insiste en que permite datar temporalmente lo construido, que aparece corroborado por las fotografías obrantes en el expediente, señalando que las alteraciones (ya que admite la colación de una nueva hilera de uralitas y la colocación de teja sobre el alpendre 1, el pintado de suelo, paredes y techo) son nimias e irrelevantes, tratándose de obras de conservación y perfectamente autorizables.

Finalmente por lo que hace a la solera defiende que su superficie sigue siendo la misma, lo que trata de acreditar por una comparativa de ortofotos y fotografías aéreas, por lo que reclama la aplicación del régimen de fuera de ordenación y la aplicación de la normativa vigente al tiempo de la realización de las obras, por lo que termina interesando la revocación de la sentencia de instancia, la estimación del recurso y la anulación de las resoluciones recurridas.



TERCERO .- Fundamentos de la oposición de la administración demandada .

Por la Letrada de la Xunta se opuso al recurso señalando que resulta sorprendente que se mantenga la caducidad del expediente en atención a la claridad de las razones de su desestimación en la sentencia, reiterando los argumentos contenidos en la misma por lo que respecta a la alteración de los hechos objeto del mismo, insistiendo que las obras existentes en la parcela fueron reformadas y ampliadas en 2008 sin licencia y sin autorización autonómica.

En relación con la solera señala que al aumentar la superficie de la vivienda con las obras llevadas a cabo en 2008 también fue aumentada.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 31 de enero de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Sobre la caducidad del expediente .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 209.4 de la LOUGA, vigente al tiempo de la incoación y resolución del expediente, el plazo para la notificación de la resolución del expediente de reposición es el de 1 año, contándose desde la fecha del acuerdo de incoación.

En el presente caso la apelante pretende su cómputo desde la fecha en la que conocían o tenían conocimiento de la existencia de las obras por la denuncia realizada por agentes del Seprona, que incluso realizaron fotos del proceso constructivo que se estaba llevando a cabo, que tuvo lugar en mayo de 2008, pero es evidente que entre esa fecha y la incoación del expediente lo que juega es el plazo de prescripción, pero la caducidad tan solo empieza a jugar desde la fecha de la incoación del expediente y la notificación de su resolución y, en el presente caso, entre ambas no medió el plazo de 1 año, por lo que se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

En relación con esta cuestión tan solo advertir que con arreglo a la St. del T.S. de 3 de julio de 2014 (Recurso 441/2012 ) ha de estarse al acuerdo de incoación, afirmando:

TERCERO.- Entrando entonces a examinar los motivos de casación formulados por la Xunta de Galicia, subyace en todos ellos una argumentación común, que en esencia se ciñe a denunciar que la sentencia de instancia ha infringido la normativa legal relativa al inicio del cómputo del plazo de caducidad en los procedimientos iniciados de oficio, pues, insiste la Administración recurrente en casación, dicha normativa establece como día inicial del cómputo el de la fecha del acuerdo de iniciación del expediente. Pues bien, desde ahora anticipamos que el planteamiento de la Xunta de Galicia debe ser acogido.

Resulta acertada la invocación que se hace en el motivo primero de la doctrina contenida en sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2011 (casación 3987/2008 ), que luego hemos reiterado en sentencias de 21 de diciembre de 2011 (dos sentencias con esa fecha dictadas en recursos de casación 1751 / 2010 y 4796/2010 ), 19 de abril de 2012 (casación 458/2010 ) y 20 de septiembre de 2012 (casación 4888/2010 ), todas ellas en relación con el cómputo del plazo de caducidad del procedimiento de restablecimiento de legalidad urbanística.

Como recordábamos en esas sentencias, y ahora lo reiteramos, el artículo 43.2.a/ de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , establece que en los procedimientos iniciados de oficio el cómputo del plazo máximo para resolver ' (...) se contará desde la fecha del acuerdo de iniciación'. Por su parte, el artículo 209.4 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , establece que 'el expediente de reposición de la legalidad deberá resolverse en el plazo de un año a contar desde la fecha del acuerdo de incoación'.



SEGUNDO .- Sobre la ampliación del expediente de reposición a las edificaciones auxiliares .

En cuanto a la falta de inclusión del acuerdo de incoación de las edificaciones auxiliares, denominados alpendre 1 y 2, de la que solo se habrían incluido una vez instruido el expediente. Hemos de advertir, por una parte, que como se indica en la sentencia de instancia no estamos en un procedimiento sancionador -en cuyo caso la modificación de los hechos ha de determinar un trámite de alegaciones para posibilitar la defensa- sino de reposición de la legalidad urbanística en cuyo caso la falta de traslado solo determinaría la anulabilidad de la resolución en el caso de que el mismo hubiese ocasionado efectiva indefensión al interesado, esto es, que acredite que la falta de inclusión en el acuerdo de incoación le hubiese impedido alegar extremos que hubiesen podido determinar el cambio del sentido en la resolución, por lo que se da un primer motivo de desestimación de este motivo del recurso.

Pero además, tampoco podemos dejar de advertir que se trata de dos construcciones que, con independencia de que resulten sustitutivas del garaje de 7 m2 autorizado a los anteriores propietarios por licencia de 22 de diciembre de 1.981, la construcciones, en cuanto a superficie y cabida, nada tienen que ver con la autorizada, como resulta del cumplido acta e informe llevado a cabo en el curso de este expediente (folios 85 a 125 bis del expediente). Por lo que decae la pretensión de los recurrentes de atender a esta autorización para datar la fecha de las edificaciones auxiliares. También este carácter de construcciones auxiliares denota la existencia de una edificación principal, no en vano en una de ellas se aloja el depósito de agua caliente y la lavadora, lo que determina que las mismas deban seguir la misma suerte que la edificación principal.

En todo caso, por lo que hace a prescripción de la acción de reposición en relación con estas edificaciones auxiliares, con arreglo a lo que dispone el Art. 210 de la LOUGA el plazo para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística es de 6 años, desde la total terminación de las obras (lo que se mantiene en el Art. 156.2 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia ) y ésta se entiende que se produce, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 56.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística , cuando se encuentren dispuestas para servir al fin al que estuvieren destinadas sin necesidad de obra complementaria alguna, sirviendo de prueba privilegiada, conforme al mismo artículo, el certificado final de obra suscrito por técnico competente.

En el presente caso los recurrentes tratan de acreditar la antigüedad de las construcciones en atención a un informe técnico suscrito por el Ingeniero Técnico D. Obdulio , que lo ratificó ante la Juzgadora de Instancia pero que hemos de calificar de voluntarista, porque trata de derivar la antigüedad de las obras bien de la conservación de algunos de los elementos de la construcción primitiva (como resulta del marco de la puerta metálica de la antigua construcción en el alpendre 1) bien de las ortofotos y fotografías obrantes en el expediente, cuando no resultan claras y están sujetas a interpretaciones subjetivas, lo que se demostró en la ratificación del informe en el que el mismo perito dudada cuál de ellas reflejaba con más claridad cada uno de lo elementos.

Finalmente hemos de advertir que la prescripción y la antigüedad de las construcciones ha de ser acreditada cumplidamente por quién la alega, máxime cuando la dificultad de tal prueba deriva de su voluntaria colocación en situación de alegalidad, al tratar de construir una vivienda aprovechando una prefabricada preexistente y que sí contaba con licencia, por lo que también este motivo ha de ser desestimado, ya que como dijimos en la St. de 7 de diciembre de 2011 (recurso 4494/2011): ' el que crea una situación de ilegalidad no puede obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad '

TERCERO .- Sobre la imposibilidad de pretender que las obras se ajusten a la normativa existente al tiempo de su ejecución .

En el presente caso los recurrentes en un intento desesperado por evitar las penosas consecuencias que se derivan de las resoluciones recurridas, pretender asimilar el régimen de las edificaciones que promovieron al de las construcciones en situación de fuera de ordenación, en la que se permiten obras de conservación del uso preexistente.

Pero tal intento está abocado al fracaso toda vez que el hecho de que en su día los anteriores propietarios contaran con licencia municipal, otorgada el 1 de julio de 1980 para la colocación de una caseta prefabricada de 30 m2 y que un año más tarde (22 de diciembre de 1.981) se le concediera para un garaje de 7 m2, no ampara la construcción llevada a cabo en 2008, pese a que tratara de disimularse mediante la construcción de la tabiquería de hormigón delante de la caseta preexistente, como muy ilustrativamente demuestran las fotos del proceso constructivo, lo que evidencia que los recurrentes eran conscientes de la ilegalidad de su propósito, por lo que en la fecha en la que se llevó a cabo la construcción resultaban de aplicación las previsiones de la Ley 9/2002 que exigían la previa autorización autonómica para acometer usos constructivos con destino residencial en suelo rústico protegido.

Finalmente, por lo que hace a la ampliación de la solera, es evidente que la misma resultó ampliada con relación a la preexistente no solo por lo que pueda resultar de las fotos y fue apreciado por la juzgadora de instancia, sino también por la circunstancia de que tales elementos, por razones lógicas, solo se colocan una vez terminadas las construcciones que habrían de rematar, por lo también este motivo ha de decaer y con él la totalidad del recurso.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador D. RAFAEL RODRÍGUEZ RAMOS, en nombre y representación de Fermín y Gloria , contra la Sentencia 158/2016 de 15 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Ferrol en el Procedimiento Ordinario 29/2015, por la que se desestimó el recurso contra las resoluciones de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística recaídas en el Expediente NUM000 , CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas procesales hasta la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.