Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2018 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 000067/2020
ILMA. SRA. PRESIDENTE EN FUNCIONES
DÑA. CLARA PENÍN ALEGRE
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO
D. JUAN PIQUERAS VALLS
En Santander, a 25 de febrero del 2020.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el presente
Procedimiento Ordinario nº319/2018, interpuesto por FUNDINORTE SL, representado por la Procuradora Dª
EVA MARÍA RUIZ SIERRA y defendido por el Letrado D. JUAN JOSÉ DEL VAL MARTÍNEZ, contra la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendido por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social.
La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.
Es Ponente el Iltmo. Magistrado D. José Ignacio López Cárcamo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección Provincial de Cantabria, de fecha 19 de septiembre de 2018, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la diligencia de embargo de fecha 31 de julio de 2018.



SEGUNDO.- El presente proceso se ha seguido por el cauce del procedimiento ordinario. Ha sido ponente D.

Jose Ignacio López Cárcamo.

Fundamentos

PRIMERO.- El embargo cuestionado recaía sobre el crédito frente a la Hacienda referido a una devolución debida del IVA.

Es relevante señalar (en argumentos posteriores se desvelará la razón de dicha relevancia) que la deuda con la SS a que se refiere el procedimiento de apremio en el que se inserta el embargo impugnado estaba garantizada con una hipoteca mobiliaria, la cual trababa determinadas máquinas industriales propiedad de la demandante, y que tal embargo se decidió al reiniciarse el apremio tras el incumplimiento de las condiciones del aplazamiento.



SEGUNDO.- Antes de proseguir el análisis del conflicto jurídico, en los términos en que las partes lo han presentado, hay que dejar claro que las diligencias de embargo son susceptibles de impugnación autónoma, aunque no se haya ido previamente contra el acto constitutivo de la deuda ni contra la providencia de apremio iniciadora de la fase de ejecución forzosa, siempre que dicha impugnación se funde en motivos exclusivamente atienes al régimen jurídico de los embargos (procedimiento, ámbito, precedencias, etc). Lo que no cabe es recurrir el embargo con fundamento en los vicios jurídicos de fondo de los actos precedentes de los que trae causa o, mejor, de los que es ejecución.

Dicho esto, pasamos a estudiar los motivos alegados por la demandante, todos los cuales entran en el ámbito de la motivación posible de la impugnación de los embargos: Sostiene la demandante que, al dictarse la diligencia de embargo cuestionada, no era ya titular del crédito sobre la devolución del IVA, porque lo había cedido a LIBERBANK a través de un contrato de 'factoring' (la demandante cede el crédito a la entidad bancaria y ésta le anticipa la cantidad del mismo, con otros añadidos propios del tipo de contrato suscrito que no vienen a cuento).

La Administración demandada, recoge este alegato de la demandante y lo reconduce argumentando que la falta de titularidad del crédito embargado priva de interés legítimo aquélla, lo que implica la inconcurrencia del presupuesto de la legitimación activa.

Pues bien, ni la demandante carece de legitimación activa, ni el contrato de 'factoring' mencionado invalida el embargo; y así lo vemos porque la reclamación de tercería de dominio que presentó LIBERBANK, amparándose en la cesión del crédito derivada de dicho contrato, fue desestimada por la TGSS y tal desestimación adquirió firmeza al no acudir la entidad bancaria a la vía judicial civil.

En efecto, para los casos en que se discuta la titularidad del bien o derecho embargado, el RD 1415/2004 ( Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social) regula en los arts. 132 y ss la vía administrativa de la reclamación de tercería de dominio (requisito previo a la demanda civil de tercería de dominio), disponiendo que si es estima la reclamación administrativa, se levantara el embargo y si se desestima y el interesado no acude a la vía judicial, continuara la tramitación del mismo.

Es decir, que la estimación de la reclamación administrativa de tercería libera del embargo al deudor de la SS, y la desestimación (siempre que sea firme) le mantiene en la misma posición ante la TGSS: deudor sometido al embargo en ejecución de la deuda; y, por ende, notoriamente legitimado para llevar el embargo ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En definitiva, en el presente caso, con total independencia de la situación e interés de LIBERBANK o del fiador al que acudió para recuperar el anticipo del crédito que el hizo a la demandante, esta última ostenta legitimación activa para el presente recurso contencioso-administrativo, y su relación contractual con la mencionada entidad bancaria no es causa de invalidez del embargo aquí cuestionado.



TERCERO.- Alega la demandante que no cabía efectuar embargos sin antes proceder a la ejecución de la hipoteca constituida para garantizar la deuda, salvo que recaudador ejecutivo hubiese justificado la insuficiencia o desproporción de la hipoteca.

El marco legal a tener en cuenta lo constituyen los siguientes preceptos del RD 1415/2004 (Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social): -Art. 36.

'1 . En caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento se proseguirá, sin más trámite, el procedimiento de apremio que se hubiera iniciado antes de su concesión (...) En dicho procedimiento de apremio los órganos de recaudación procederán en primer lugar a ejecutar las garantías que se hubieran constituido .

(...)' -Art. 87: '1. Una vez firme en vía administrativa la providencia de apremio sin que se haya efectuado el ingreso, el recaudador ejecutivo instará la ejecución de las garantías existentes y , en su caso, procederá al embargo de los bienes y derechos del responsable para el cobro forzoso de la deuda, mediante su enajenación o adjudicación a la Tesorería General de la Seguridad Social.

(...)'.

-Art. 88: '1. Cuando el cumplimiento de la deuda estuviera garantizado mediante aval, prenda, hipoteca o cualquier otra garantía personal o real, se procederá inmediatamente a exigir el pago al garante o a ejecutar la garantía dada por el procedimiento administrativo de apremio regulado en este reglamento.

No obstante, si el recaudador ejecutivo de la Seguridad Social estimara insuficiente o desproporcionada la garantía constituida, podrá proceder, sin esperar a su ejecución, al embargo de otros bienes del deudor.

(...)'.

Fin de la cita. El subrayado y la cursiva son nuestras.



CUARTO.- La Sala entiende que en los preceptos citados se descubre la siguiente norma: Cuando se haya constituido hipoteca en garantía de una deuda con la SS, la ejecución forzosa debe empezar con la ejecución de esa garantía y solo podrá acordarse el embargo de bienes antes de esa ejecución si el recaudador ejecutivo justifica que la hipoteca constituida es insuficiente o desproporcionada. Se trata de una apreciación que ha de hacerse antes de la ejecución de la hipoteca si se quiere preterirla y optar por el embargo de otros bienes o derechos. Obviamente, una vez ejecutada la hipoteca, si el resultado no alcanza a cubrir la deuda la TGSS podrá andar otros caminos para realizar ejecutivamente su derecho, entre otros el del embargo de bienes o derechos.

Esta norma que da preferencia a la ejecución de la hipoteca es clara y opone un obstáculo insuperable al alegato de la Administración demandada que, apoyándose en el principio de facilitación de la realización de los créditos de la SS, parece sostener que la TGSS puede optar por abandonar o reservar la garantía hipotecaria y seguir la vía del embargo por resultar ésta más fácil de transitar para el objetivo final de logar la realización rápida y plena del crédito.

Cierto es que la efectividad (e, incluso, la eficiencia) de la vía de apremio en relación con su fin de realización ejecutiva del crédito es criterio que inspira e informa el régimen normativo del procedimiento administrativo de apremio, eso sí, contrapesado por el de proporcionalidad atendiendo al perjuicio causado al deudor apremiado.

Esto, efectivamente, es así. Pero ese criterio no puede modificar ni eliminar reglas claras como la que contienen los preceptos citados. En ellos se da prioridad a la ejecución de la garantía hipotecaria (o cualquier otra, real o personal, constituida), pero no obvia en modo alguno la necesaria efectividad del procedimiento de apremio, pues amén de que, obviamente, no impide el embargo de bienes o derecho tras la ejecución de la garantía constituida, si su resultado se queda corto, permite preterir dicha ejecución si se aprecia de antemano por el recaudador ejecutivo que la garantía ya constituida es insuficiente o desproporcionada.

No es esa una facultad de opción libre del recaudador ejecutivo, ni siquiera puede decirse que sea una facultad enteramente discrecional, pues queda sometida a un parámetro jurídico configurado con un concepto jurídico indeterminado: la insuficiencia o desproporción de la hipoteca. El abandono o reserva de la garantía, entonces, debe exteriorizarse en un acto motivado que dé cuenta de las razones que justifican la calificación de la garantía constituida como insuficiente o desproporcionada.

Pues bien, no consta que el recaudador ejecutivo tomara esa decisión en acto formal y motivado.

La Administración sostiene y ha tratado de acreditar a través de prueba testifical la insuficiencia de la hipoteca. Pero el lugar de justificación de esa esa característica es el procedimiento administrativo de apremio.

En el proceso cabe abundar y reforzar la justificación que se haya hecho en aquél, pero no es admisible la construcción 'ex novo' de un fundamento, y esto es lo que ha intentado la Administración, pues en el procedimiento administrativo ni siquiera se dictó acto expreso acordando la preterición de la hipoteca en favor del embargo.

Por otro lado, las previsiones sobre la dificultad de la ejecución de la hipoteca y la obtención en la subasta de un precio inferior a su tasación, que son los factores en los que inciden las declaraciones de los testigos, no son suficiente justificación para alterar la regla que deriva de los preceptos citados, pues la Administración pudo en su día rechazar la garantía hipotecaria o la tasación que de los bienes trabados se hizo, la cual superaba la cuantía de la deuda que restaba tras la terminación del aplazamiento Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la hipoteca, la Administración alega que la misma perjudica gravemente al deudor al trabar las máquinas que emplea en su industria, y que el cobro ejecutivo por la vía del embargo cuestionado permite que dichas máquinas permanezcan en el patrimonio de la empresa que, así, puede proseguir su actividad.

No puede prosperar este alegato, tanto porque la desproporción de la hipoteca debió considerarse en la vía administrativa como porque la continuidad de la empresa es en estos momentos queda en entredicho, dado el proceso concursal en el que está inmersa; ello amén de que la desproporción de la garantía constituida es algo que, por pura lógica institucional, debe aceptar el propio interesado, o, al menos, se le ha de dar ocasión de pronunciarse al respecto, antes de que la Administración decida dejar de lado dicha garantía y optar por el embargo de nuevos bienes o derecho.

En definitiva, la preterición inmotivada de la garantía hipotecaria en favor del embargo de crédito impugnado antes de que aquélla se hubiera intentado ejecutar, constituye una vulneración de los preceptos citados; lo que determina la invalidez del acto impugnado y conduce a su anulación.



QUINTO.- Procede imponer las costas a la parte demandada, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA.

Fallo

Estimamos el presente recurso contencioso-administrativo, anulamos la diligencia de embargo impugnada e imponemos las costas a la Administración demandada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.