Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 67/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4271/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00067/2020
Recurso de Apelación nº 4271-2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 31 de enero de 2020.
En el recurso de apelación que con el nº 4271/2019 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la
Procuradora Dª Katia Fernández Meiriño, en nombre y representación de Dª Luisa , asistida de la Letrada Dª
Paula Álvarez Silva; contra la sentencia nº 140/2019, de 27 de mayo de 2019, dictada en autos de PO nº 315/17.
Es parte apelada el Concello de Salvaterra de Miño (Pontevedra), representado y asistido por la Letrada Dª
María Argiz Vallejo; y D. Eusebio , representado por el Procurador D. Luis Ramón Valdés Albillo y asistido del
Letrado D. José Ángel Carrera Iglesias.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 27 de mayo de 2019 sentencia en procedimiento ordinario nº 345/2017, con la siguiente parte dispositiva: '1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eusebio contra la resolución de 30 de agosto de 2017 del Concejal Delegado de Urbanismo del Concello de Salvaterra do Miño, desestimatoria del recurso de reposición formulado frente a la resolución de 3 de mayo de 2017 que ordenó la demolición de las obras ejecutadas en el lugar de DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 consistentes en un forjado de planta baja que se prolonga en un voladizo y armaduras en edificio preexistente (expediente NUM001 ). Anular en parte dichas resoluciones, en el sentido de condenar al Concello de Salvaterra do Miño a ordenar la demolición completa de la edificación y a ejecutar forzosamente dicha orden en el plazo máximo de seis meses desde la notificación de la firmeza de la sentencia.

2º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Luisa contra las mismas resoluciones.

3º.- Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Por la representación de Dª Luisa se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia en que con revocación de la dictada en primera instancia sean acogidas las pretensiones de la demanda y contestación.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Eusebio , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Y se interesa en su oposición al recurso de apelación por la representación del Concello de Salvaterra de Miño, la estimación parcial del recurso de apelación, revocando en parte la sentencia de instancia y declarando la conformidad a derecho de las resoluciones de 30 de agosto de 2017 y de 3 de mayo de 2017.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Katia Fernández Meiriño, en nombre y representación de Dª Luisa ; el Concello de Salvaterra de Miño (Pontevedra), representado por Dª María Argiz Vallejo; y D. Eusebio , representado por el Procurador D. Luis Ramón Valdés Albillo; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Considera la parte apelante que se incurre por la sentencia apelada en incongruencia por error y omisión en el objeto del proceso y argumentos de las partes. Y ello porque considera la imprecisión en el objeto del recurso, dado que entiende que no se encuentra bien identificada la edificación litigiosa, y pretende que donde se han realizado las obras ha sido en el cobertizo y no en la vivienda. Pone en duda que lo que se dice en la sentencia sea lo que se decía en la demanda. Insiste en la falta de concreción. Y considera que el objeto no coincide con el inicial. Con relación al objeto del recurso, niega que sea una vivienda inacabada, no linda con camino público, y no fue objeto de paralización hace años. Se trata de un cobertizo acabado hace más de 30 años y aporta documentación a fin de acreditar sus alegaciones. Sostiene además la existencia de un error en la aplicación de la norma jurídica y la errónea valoración de la prueba. Se remite al contenido de su informe pericial, y no está de acuerdo con la afirmación que se hace en la sentencia apelada de que la obra no es legalizable porque la edificación en que se realizó no existía en 1975, por lo que no se podría beneficiar del régimen especial del artículo 40 de la Ley 2/2016, al considerar que las licencias aportadas se refieren a otra construccion, en concreto a un galpón, que es el que figura en las fotografías a que se refiere la sentencia. Entiende que es el propio concello el que admite que la licencia de 1974 sí pertenece a la edificación litigiosa. De todo ello concluye que la edificación ya existía en 1975 o incluso antes, y se remite a la documentación aportada, siendo la única edificación con las características de planta baja y semisótano. Las fotografías aéreas son de 2000 y 2009 y no antes. No se valora su informe pericial. Considera que sí que es de aplicación el artículo 40 de la Ley del Suelo de Galicia. También critica que no se valore en la sentencia apelada su informe pericial en lo referente a que el edificio da frente a un vial público. Y defiende la existencia de error en la aplicación de la norma jurídica en relación con la errónea valoración de la prueba.

En la sentencia se parte de que la edificación no se terminó por lo que no han transcurrido los 6 años para la reposición de la legalidad. Pero entiende la parte apelante que no se han valorado sus pruebas, en concreto el certificado del Concello de Salvaterra de 29 de mayo de 2008 en que se dice que esa edificación está terminada, desde 1998. Ha aportado la licencia de 1974. Solicitud de licencia para cambio de teja de bodega de 1985.

Informe del técnico municipal a esta solicitud. Licencia de cambio de teja. Y se remite a las pruebas periciales, de donde deduce que su uso no es el de vivienda. Además, que no es una vivienda inacabada, con destino a bodega y almacén, y que no da a camino público, de forma que no se trataría de una situación de fuera de ordenación y sí una edificación tradicional dispuesta para el fin que le es propio y en que se han realizado obras de mantenimiento y por lo tanto legalizables. Se trata de un núcleo rural existente consolidado en que no se han establecido alineaciones ni rasantes ni retranqueos. La acción se encontraría caducada. Y finalmente sostiene que se estaría resolviendo sobre algo ya resuelto vulnerando el non bis in ídem.



TERCERO.- Sobre el fondo del recurso. Ilegalidad de las obras realizadas.

Lo primero que ha de efectuarse es una concreción de cuál es la edificación litigiosa, dadas las alegaciones de la parte apelante que pone en duda dicha identificación: las obras están bien identificadas en la resolución recurrida, que declara que las obras en ejecución consistentes en realización sin licencia de forjado de planta baja que se prolonga en voladizo de 1,5 metros desde la fachada posterior y armaduras encajadas en edificación existente, que lleva a cabo Dª Luisa en DIRECCION000 , nº NUM000 - DIRECCION001 , no son autorizables ni legalizables por ejecutarse en una edificación en situación de fuera de ordenación y exceder de simples obras de mera conservación. Se acuerda que procede su demolición. Y así aparece en las fotos del informe del arquitecto municipal, puesto que son solo estas las obras que se estaban ejecutando, folios 16 y 45. Los informes periciales aportados se refieren a esta edificación. Y en las fotos anteriores también se fotografía solo esta edificación.

A ello ha de añadirse que es la única edificación en el inmueble con esas características: dos plantas, baja y semisótano, con unas medidas de 11x6 metros, en DIRECCION000 . Y es la misma edificación que describe el informe pericial de la apelante, con 16 fotos. En conclusión: está bien identificada la edificación litigiosa, y es la única a que se refiere la resolución recurrida, aunque inicialmente la denuncia no tuviera exclusivamente este objeto, puesto que se dirigía también contra otra edificación, pero la resolución no se refiere a ella y el demandante -parte apelada-, tampoco. Resulta también a efectos de identificar la edificación litigiosa que se trata de la única que se encuentra en obras en la fecha de la denuncia y tramitación del procedimiento administrativo, tratándose de obras realizadas a partir de 2013.

La licencia que aporta de 1974 es para construir un galpón, no tiene que ver con la edificación litigiosa, de 6x4 y no de 11x6. Hay 6 edificaciones en la finca. Y así lo dice el perito. No es una edificación tradicional, artículo 40 de la LSG, porque no se ha acreditado su existencia anterior a 1975, antes de la entrada en vigor de la ley 9/1975, de 2 de mayo, además de que no es una edificación existente y acabada.

El carácter de camino público del vial colindante con la finca de Luisa , lo discute la apelante. Dice la demandante que la edificación no da a camino público. Es un camino de libre circulación para los ciudadanos, con alumbrado público y pavimento realizado por el concello, y la demandante no acredita su carácter privado.

Y así se dice en el informe pericial. En la licencia de 1974 consta como camino público, y en la escritura de donación de 3 de enero de 2002. Y si no está inscrito en el inventario de caminos es porque el concello no tiene inventario. De ello cabe deducir que aunque no procede la realización de declaraciones en materia de derecho de propiedad, a efectos prejudiciales lo que se observa es su carácter público. Y con referencia a la edificación y tal y como sostiene el arquitecto municipal, no resultaría lógica la existencia de un galpón que tenga una terraza con vistas.

Con relación a la remisión de la parte apelante al escrito del alcalde del folio 40, que reconoce una antigüedad de más de 10 años, en 2014; lo cierto es que el mismo se elaboró en base a las manifestaciones de otras personas, no identifica a los agentes que se lo dicen, no consta cómo se comprobó el dato y no dice que se haya acabado. Y en cualquier caso se desmiente lo afirmado por el mismo a través de las afirmaciones fundadas de los peritos. Y así, el arquitecto municipal sostiene que es una obra, sin energía eléctrica, fontanería, agua, saneamiento, y las paredes y el suelo son de cemento, sin tomar ni pintar, y el voladizo o terraza de la parte posterior no tiene barandilla. Por consecuencia, no se cumple con el concepto de obras terminadas que contiene el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se establece el Reglamento de disciplina urbanística, conforme al cual las obras terminadas son aquellas que se encuentran dispuestas para servir al fin al que estuvieran destinadas y en condiciones de ser ocupadas sin necesidad de obra complementaria de ningún tipo. Y de acuerdo con lo expuesto, no se puede considerar que la valoración de la prueba en la instancia haya sido ilógica ni irracional, ni que se incurra en incongruencia, puesto que el objeto del recurso y las obras litigiosas se encuentran perfectamente delimitados.

Del examen del expediente resulta lo siguiente: se trata de dos procedimientos acumulados y las obras consisten en la ejecución de un forjado de planta baja sin autorización, que se prolonga en voladizo de 1,5 metros desde la fachada posterior, y armaduras encajadas en edificación existente, en una edificación en fuera de ordenación, que no son autorizables por exceder de lo que se puede considerar como obras de conservación, siendo de aplicación el artículo 152 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, sobre obras y usos sin título habilitante en curso de ejecución, conforme al cual '1. Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el títulohabilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo,la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederáa incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado.

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad, tales como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la suspensión de suministros o la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de 1.000 a 10.000 euros, reiterables hasta conseguir el cumplimiento de la orden de paralización, y cualquier otra medida que sea conveniente en pro de la efectividad de la suspensión.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición y, en su caso, la reconstrucción de lo indebidamente demolido, a costa del interesado. Si los usos no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará la cesación de los mismos.

b) Si las obras o los usos pudieran ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de la oportuna licencia o comunicación previa correspondiente, manteniéndose la suspensión de las obras y usos en tanto esta no fuera otorgada o no se presentase la comunicación previa. En caso de que se deniegue la licencia o no se cumplan los requisitos legales para la comunicación previa, se acordará la demolición de las obras a costa del interesado, procediéndose a impedir definitivamente los usos a que hubiesen dado lugar.

c) Si las obras o los usos no se ajustasen a las condiciones señaladas en el título habilitante, se ordenará a la persona interesada que las ajuste en el plazo de tres meses, prorrogables por otros tres a petición de la misma, siempre que la complejidad técnica o envergadura de las obras que haya que realizar lo justifique.

Si, transcurrido el plazo señalado, el obligado no hubiera ajustado las obras o los usos a las condiciones del título habilitante, se ordenará la demolición de las obras o la cesación de los usos a costa del interesado.

4. Con el acuerdo que ponga fin al expediente de reposición de la legalidad urbanística podrán adoptarse las medidas que se estimen precisas para garantizar la ejecutividad de la resolución, sin perjuicio de la imposición de las sanciones que procedan y de las facultades que correspondan a las autoridades competentes, en virtud del régimen específico de autorización o concesión a que estén sometidos determinados actos de edificación y uso del suelo.

5. El procedimiento a que se refiere el número anterior habrá de resolverse en el plazo de un año, a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.

6. En caso de incumplimiento de la orden de cesación de usos, de demolición o de reconstrucción de lo indebidamente demolido, la administración municipal procederá a la ejecución subsidiaria de la misma o a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas, reiterables hasta lograr la ejecución por el sujeto obligado, en la cuantía de 1.000 a 10.000 euros cada una'.

Del referido examen consta que la solicitud de licencia de 1974 era para la construcción de un galpón, de 6x4 metros. Y en 28 de enero de 1988 se le concedió licencia para adicionar un local de 2x2 metros a otro edificio. En 1985 obtiene licencia para cambiar la teja en edificación de 5x7 metros. Se le concede licencia con la obligación de conservar el volumen actual. Figura la escritura de propiedad de 3 de enero de 2002, como lindero al norte se refiere a camino, así como al sur y al este. Y en las fotos se ve que guarda trastos, pero ello no es indicativo del destino final de la edificación. También consta la solicitud de licencia para una construccion de 2x2 metros.

Hay una solicitud de licencia para cambio de teja de 5x7 metros, de 5 de julio de 1985, de 122 m2 de superficie la edificación a que se refiere. La licencia de 21 de octubre de 1985 para cambiar el techo de la bodega de 15,50x7, 40 metros. En la escritura de 3 de enero de 2002 se refiere a una edificación de 62 m2 y que linda con camino construída en 1967. Y una solicitud de licencia de ampliación de vivienda de 2x2 metros de 18 de agosto de 1987. El informe del aparejador municipal de 17 de noviembre de 1985 para construir de 16,50x7, 40 metros. La solicitud de licencia de 6x4 metros para un galpón es de 13 de noviembre de 1974. Hay una licencia para la adición en un local, de 2x2 metros, de 28 de enero de 1988. El forjado litigioso es de 51 m2, y el edificio litigioso es de 11x6 metros, en total 66 m2. Del contenido de toda esta documentación lo que se deduce es que no coincide con ninguna de las licencias aportadas, y así resulta también del acto de la prueba.

La resolución es desestimatoria de los dos recursos interpuestos, y se acuerda solo la demolición del voladizo.

Figura el certificado del Alcalde del Concello de Salvaterra de Miño (Pontevedra), de 29 de mayo de 2008, al que antes se hizo referencia y conforme al cual la edificación compuesta por dos plantas, baja y semisótano, con unas medidas de 11x6 metros, propiedad de Dª Luisa , en el lugar de DIRECCION000 , nº NUM000 , parroquia de DIRECCION001 , tiene una antigüedad de más de 10 años, según averiguaciones hechas por los agentes de su autoridad.

Y el informe de arquitecto de los folios 319 y siguientes del expediente administrativo, encargado por Dª Luisa , de noviembre de 2018, que hace referencia a que se trata de una edificación en un núcleo tradicional, donde en realidad hay cuatro edificaciones y si bien en el vuelo interministerial entre 1973-1986 se aprecian las edificaciones, no concreta sino que solo dice que se aprecia una configuración similar a la actual pero no especifica más. De forma que aunque en las fotos del vuelo se ven edificaciones, realmente no se puede concretar. En cualquier caso, el perito refiere que la edificación objeto de este informe cuenta don dos plantas: la semisótano destinada a bodega y la superior a galpón o almacén -en la superior se encuentra una balconada, de forma que ha de coincidirse con la sentencia recurrida en cuanto que no asemeja ser un galpón exclusivamente, como se aprecia además en las fotografías-.

También figura el informe pericial por encargo de D. Eusebio , que refiere que tiene fachada a camino público en norte y oeste, camino que cuenta con alumbrado público, tendido eléctrico, canalización de agua, pavimentado, y da servicio a múltiples propiedades como se observa en las fotos. Es la edificación 2 de las que refiere el informe, y las edificaciones actuales ocupan mayor superficie y tienen un volumen superior a las que se reflejan en la fotografía aérea de 1973-1986, cono deduce de la interpretación de las sombras. Refiere que la planta alta fue ejecutada en dos etapas, lo cual resulta por la diferencia de espesor y la presencia de musgo y líquenes solo en una de las partes. Y debido a las características constructivas y a las numerosas carencias, concluye considerando que hay ausencia de elementos de carpintería y acristalamientos en huecos de fachadas, faltan elementos de protección que garanticen la seguridad de los usuarios, hay carencia total de instalaciones en la planta alta, y con respecto a los paramentos de la fachada, en su cara interior están sin revestir y en su cara exterior sin pintar, y hay elementos estructurales sin terminar de ejecutar. Por todo ello concluye que es una edificación sin finalizar y en que no se aprecian indicios de que lo hubiera estado anteriormente. Y la licencia aportada por Dª. Luisa es solo para el cambio de teja/techumbre en una edificación destinada a bodega, debiendo conservar el volumen de la edificación. Y el volumen actual (planta semisótano destinado a bodega y planta alta con destino de almacén) y las dimensiones de la edificación no coinciden con ninguna de las solicitudes de licencia aportadas, de 1974 y 1985 -a que más arriba se hizo referencia-, ni con las licencias otorgadas ni con el informe previo a 1985 del aparejador municipal, de donde deduce que las obras no se han realizado al amparo de ninguna autorización.

Del examen del expediente igualmente resulta que en el informe del arquitecto municipal de los folios 16 y siguientes del expediente administrativo, se refiere a la construcción de un cobertizo o edificación auxiliar a la vivienda, que está en ejecución, y en la visita de inspección comprueba que es una construcción compuesta de dos plantas: semisótano y planta baja, y la fachada que linda con el camino carece de retranqueo, quedando al borde del mismo. No consta licencia en relación con la construcción del forjado. Es una edificación fuera de ordenación puesto que no respeta el retranqueo mínimo de 4 metros al eje del camino, de forma que solo se permitirán obras de mantenimiento y conservación mientras que las obras en ejecución forman parte de la estructura pero los trabajos exceden de los de mantenimiento y conservación por lo que no son legalizables -informe de 18 de febrero de 2014-.

Y en el informe jurídico de los folios 85 y siguientes, partiendo del informe técnico antes referido, se identifica la obra en ejecución en el lugar de DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 consistente en la ejecución sin licencia de forjado de planta baja que se prolonga en voladizo de 1,5 metros desde la fachada posterior y ejecución de armaduras empotradas en edificación existente.

En conclusión, la incoación del expediente tras la denuncia se debe a la realización de obras de reforma incumpliendo la normativa y sin licencia en el lugar de DIRECCION000 nº NUM000 - DIRECCION001 del Concello de Salvaterra do Miño. Las obras consisten en la ejecución de un forjado de planta baja, sin licencia, que se prolonga en voladizo de 1,5 m. desde la fachada posterior y ejecución de armaduras empotradas en edificación existente, son obras no autorizables ni legalizables por ejecutarse en una obra fuera de ordenación, así lo indica el técnico municipal, por exceder de la consideración de obras de mera conservación, por lo que procede su demolición. y puesto que son obras estructurales, exceden de las de mera conservación y se incumple el retranqueo por el camino que discurre por el frente norte, sin que se pueda considerar acreditada la edificación en 1975, a lo que cabe añadir que no se ha probado que la edificación se terminara en algún momento, no es de aplicación el régimen del artículo 40 de la LSG, sobre edificaciones existentes de carácter tradicional; sin que se haya producido la caducidad de la acción de reposición de la legalidad, puesto que se trata de obras no terminadas, y no hay constancia de una fecha cierta de total terminación de la edificación sobre que se realizan las obras litigiosas.

Puede añadirse, con relación al camino, que lo que se evidencia es que se trata de un camino público, pavimentado, que da acceso a varias fincas, con contadores de lectura y alumbrado público.

El objeto del recurso está bien delimitado en el expediente de reposición de la legalidad, se trata de las obras de forjado y terraza y se identifica el edificio en que las está realizando, y así se constata del examen de las fotografías. Y aunque en el vuelo interministerial de 1973-1986, como resulta de la prueba practicada, se verifica la existencia de la edificación, lo cierto es que no se pueden concretar las dimensiones y altura.

Y tal y como se considera en la sentencia apelada, las obras no consta que estuvieran finalizadas en 1975 y por eso no se puede amparar en el régimen del artículo 40 de la Ley 2/2016, regulador de las edificaciones existentes de carácter tradicional y conforme al cual 'Las edificaciones tradicionales existentes en cualquier categoría de suelo de núcleoo de suelo rústico podrán ser destinadas a usos residenciales, terciarios o productivos, aactividades turísticas o artesanales y a pequeños talleres y equipamientos.

Previa obtención del título habilitante municipal de naturaleza urbanística, y sin necesidad de cumplir los parámetros urbanísticos de aplicación salvo el límite de altura, se permitirá su rehabilitación y reconstrucción y, por razones justificadas, su ampliación incluso en volumen independiente, sin superar el 50 % del volumen originario de la edificación tradicional.

En cualquier caso, habrán de mantenerse las características esenciales del edificio, del lugar y de su tipología originaria.

A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerarán edificaciones tradicionales aquellas existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana'.

Las licencias aportadas se refieren a un galpón de pequeñas dimensiones y no se refieren a este edificio de dos plantas en que se ha ejecutado el nuevo forjado de hormigón. En todo caso el certificado del alcalde donde se reconoce que las obras estaban realizadas en 1988, tampoco ampararía la aplicación del régimen del artículo 40. Por lo tanto la edificación se encuentra dentro del régimen del fuera de ordenación del artículo 90, y en ese régimen no se pueden incluir las obras de reciente construcción. Dispone el mismo, para los edificios fuera de ordenación: ' 1. Los edificios, construcciones e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobacióndefinitiva del planeamiento urbanístico que resultasen incompatibles con sus determinacionespor estar afectados por viales, zonas verdes, espacios libres, dotaciones y equipamientospúblicos quedarán incursos en el régimen de fuera de ordenación.

En estas construcciones sólo podrán realizarse obras de conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente, debiendo renunciar expresamente los propietarios al incremento del valor expropiatorio.

2. El planeamiento urbanístico determinará el régimen a que hayan de someterse las edificaciones, construcciones e instalaciones preexistentes a su aprobación definitiva que no sean plenamente compatibles con sus determinaciones, pero que no estén incursas en la situación de fuera de ordenación, con arreglo a lo señalado en el apartado anterior, pudiendo realizarse, como mínimo, las obras señaladas en el apartado anterior'.

De la pericial también resulta, por su tipología constructiva, su destino residencial, al margen del destino que se le esté dando actualmente, lo cual se deduce también de su terraza de prolongación de forjado. Se constata que no se acabó y que es inhabitable y por ello no ha comenzado el cómputo del plazo para la reposición de la legalidad.

Como consecuencia han de compartirse las conclusiones a que se llega en la sentencia apelada sobre la procedencia de la total demolición de la edificación y no como pretende la defensa del concello -en cualquier caso es parte apelada en el presente recurso-, que sostiene que la demolición no ha de ser de la edificación originaria sino solo de las obras posteriores, dado que estaba construida en 1998 por lo que cuando se incoa el expediente de reposición de la legalidad, ya habían transcurrido más de seis años y caducado la acción de reposición de la legalidad. Y ello porque no hay constancia de la total terminación de las mismas de forma que la edificación sirviera para el uso que le es propio. El edificio ha quedado en situación de fuera de ordenación y la consecuencia de ello es que procede su total demolición, puesto que no se han realizado obras de reforma sino que realmente exceden de las de mera reforma o conservación y se estaban realizando entre 2013-2014, sin licencia y actuando sobre la estructura (forjado, vigas y pilares).

En la solicitud de licencia de 1974 y en el documento de adjudicación de 24 de septiembre de 1967, se refieren a un camino público, aunque no esté inventariado puesto que el concello no dispone de inventario de caminos, y siendo un camino público, se incumple el retranqueo.

Por consecuencia de todo lo expuesto lo que procede es la demolición, artículo 152.3.a) de la LSG, sobre obras y usos sin título habilitante en curso de ejecución: ' 1. Cuando se estuviera realizando algún acto de uso del suelo o del subsuelo sin el título habilitante exigible en cada caso o sin ajustarse a las condiciones señaladas en el mismo, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándolo al interesado.

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad, tales como el precintado de las obras, la retirada de materiales y maquinaria, la suspensión de suministros o la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de 1.000 a 10.000 euros, reiterables hasta conseguir el cumplimiento de la orden de paralización, y cualquier otra medida que sea conveniente en pro de la efectividad de la suspensión.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad y previa audiencia del interesado, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: a) Si las obras no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará su demolición y, en su caso, la reconstrucción de lo indebidamente demolido, a costa del interesado. Si los usos no fueran legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, se acordará la cesación de los mismos'.

También hay que compartir, con la sentencia apelada, que no hay prueba plena de que la obra estuviese terminada totalmente 6 años antes de la incoación del procedimiento, en 18 de febrero de 2014, folio 20 de expediente administrativo, y nunca se llegó a acabar ni a usar con un fin residencial. Por consecuencia de todo lo expuesto son obras no acabadas, en ejecución, que exceden de las de mera conservación, y así se aclara en el acto de la vista, sobre una edificación en situación de fuera de ordenación por no respetar los retranqueos a camino público.

Por consecuencia de lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Katia Fernández Meiriño, en nombre y representación de Dª Luisa ; contra la sentencia nº 140/2019, de 27 de mayo de 2019, dictada en autos de PO nº 315/17, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra.

2)Imponer el pago de las costas procesales a la parte apelante con el límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.